予備試験 平成26年 民事実務基礎

［民 事］ （

〔設問１〕 から

〔設問５〕 までの配点の割合は，８：１６：４：１４：８） 司法試験予備試験用法文を適宜参照して，以下の各設問に答えなさい。

〔設問１〕 弁護士Ｐは，Ｘから次のような相談を受けた。

【Ｘの相談内容】 「私の父Ｙは，その妻である私の母が平成１４年に亡くなって以来，Ｙが所有していた甲土地 上の古い建物（以下「旧建物」といいます。）に１人で居住していました。平成１５年初め頃， Ｙが，生活に不自由を来しているので同居してほしいと頼んできたため，私と私の妻子は，甲 土地に引っ越してＹと同居することにしました。Ｙは，これを喜び，旧建物を取り壊した上で， 甲土地を私に無償で譲ってくれました。そこで，私は，甲土地上に新たに建物（以下「新建物」 といいます。）を建築し，Ｙと同居を始めました。ちなみにＹから甲土地の贈与を受けたのは，私 が新建物の建築工事を始めた平成１５年１２月１日のことで，その日，私はＹから甲土地の引渡 しも受けました。 ところが，新建物の完成後に同居してみると，Ｙは私や妻に対しささいなことで怒ることが多 く，とりわけ，私が退職した平成２５年春には，Ｙがひどい暴言を吐くようになり，ついには遠 方にいる弟Ａの所に勝手に出て行ってしまいました。 平成２５年１０月頃，Ａから電話があり，甲土地はＡに相続させるとＹが言っているとの話を 聞かされました。さすがにびっくりするとともに，とても腹が立ちました。親子なので書類は作 っていませんが，Ｙは，甲土地が既に私のものであることをよく分かっているはずです。平成１ ６年から現在まで甲土地の固定資産税等の税金を支払っているのも私です。もちろん母がいると きのようには生活できなかったかもしれませんが，私も妻もＹを十分に支えてきました。 甲土地は，Ｙの名義のままになっていますので，この機会に，私は，Ｙに対し，所有権の移 転登記を求めたいと考えています。」 弁護士Ｐは， 【Ｘの相談内容】を受けて甲土地の登記事項証明書を取り寄せたところ，昭和５８ 年１２月１日付け売買を原因とするＹ名義の所有権移転登記（詳細省略）があることが明らかとな った。弁護士Ｐは， 【Ｘの相談内容】を前提に，Ｘの訴訟代理人として，Ｙに対し，贈与契約に基 づく所有権移転登記請求権を訴訟物として，所有権移転登記を求める訴えを提起することにした。 以上を前提に，以下の各問いに答えなさい。 (1) 弁護士Ｐが作成する訴状における請求の趣旨 （民事訴訟法第１３３条第２項）を記載しなさい。 (2) 弁護士Ｐは，その訴状において， 「Ｙは，Ｘに対し，平成１５年１２月１日，甲土地を贈与し た。」との事実を主張したが，請求を理由づける事実（民事訴訟規則第５３条第１項）は，この 事実のみで足りるか。結論とその理由を述べなさい。

〔設問２〕 上記訴状の副本を受け取ったＹは，弁護士Ｑに相談した。贈与の事実はないとの事情をＹから聴 取した弁護士Ｑは，Ｙの訴訟代理人として，Ｘの請求を棄却する，贈与の事実は否認する旨記載し た答弁書を提出した。 平成２６年２月２８日の本件の第１回口頭弁論期日において，弁護士Ｐは訴状を陳述し，弁護士 Ｑは答弁書を陳述した。また，同期日において，弁護士Ｐは，次回期日までに，時効取得に基づい て所有権移転登記を求めるという内容の訴えの追加的変更を申し立てる予定であると述べた。 弁護士Ｐは，第１回口頭弁論期日後にＸから更に事実関係を確認し，訴えの追加的変更につきＸ の了解を得て，訴えの変更申立書を作成し，請求原因として次の各事実を記載した。 ① Ｘは，平成１５年１２月１日，甲土地を占有していた。 ② 〔ア〕 ③ 無過失の評価根拠事実 平成１５年１１月１日，Ｙは，Ｘに対し，旧建物において， 「明日からこの建物を取り壊 す。取り壊したら，甲土地はお前にただでやる。いい建物を頼むぞ。」と述べ，甲土地の登 記済証（権利証）を交付した。 〔以下省略〕 ④ Ｘは，Ｙに対し，本申立書をもって，甲土地の時効取得を援用する。 ⑤ 〔イ〕 ⑥ よって，Ｘは，Ｙに対し，所有権に基づき，甲土地について，上記時効取得を原因とする 所有権移転登記手続をすることを求める。 以上を前提に，以下の各問いに答えなさい。 (1) 上記 〔ア〕 及び 〔イ〕 に入る具体的事実を，それぞれ答えなさい。 (2) 上記①から⑤までの各事実について， 請求原因事実としてそれらの事実を主張する必要があり， かつ，これで足りると考えられる理由を，実体法の定める要件や当該要件についての主張・立 証責任の所在に留意しつつ説明しなさい。 (3) 上記③無過失の評価根拠事実（甲土地が自己の所有に属すると信じるにつき過失はなかったと の評価を根拠付ける事実）に該当するとして， 「Ｘは平成１６年から現在まで甲土地の固定資産 税等の税金を支払っている。」を主張することは適切か。結論とその理由を述べなさい。

〔設問３〕 上記訴えの変更申立書の副本を受け取った弁護士Ｑは，Ｙに事実関係の確認をした。Ｙの相談内 容は次のとおりである。

【Ｙの相談内容】 「私は，長男Ｘと次男Ａの独立後しばらくたった昭和５８年１２月１日，甲土地及び旧建物 を前所有者であるＢから代金３０００万円で購入して所有権移転登記を取得し，妻と生活して いました。 その後，妻が亡くなってしまい，私も生活に不自由を来すようになりましたので，Ｘに同居 してくれるよう頼みました。Ｘは，甲土地であれば通勤等が便利だと言って喜んで賛成してく れました。私とＸは，旧建物は私の方で取り壊すこと，甲土地をＸに無償で貸すこと，Ｘの方 で二世帯が住める住宅を建てることを決めました。 しかし，いざ新建物で同居してみると，だんだんと一緒に生活することが辛くなり，平成２ ５年春，Ａに頼んでＡの所で生活をさせてもらうことにしました。 このような次第ですので，私が甲土地上の旧建物を取り壊して甲土地をＸに引き渡したこと， Ｘに甲土地を引き渡したのが新建物の建築工事が始まった平成１５年１２月１日であり，それ 以来Ｘが甲土地を占有していること，Ｘが新建物を所有していることは事実ですが，私はＸに 対し甲土地を無償で貸したのであって，贈与したのではありません。平成１５年１２月１日に 私とＸが会って新築工事の話をしましたが，その際に甲土地を贈与するという話は一切出てい ませんし，書類も作っていません。私には所有権の移転登記をすべき義務はないと思います。」 弁護士Ｑは， 【Ｙの相談内容】を踏まえて，どのような抗弁を主張することになると考えられる か。いずれの請求原因に関するものかを明らかにした上で，当該抗弁の内容を端的に記載しなさい （なお，無過失の評価障害事実については記載する必要はない。）。

〔設問４〕 第１回弁論準備手続期日において，弁護士Ｐは訴えの変更申立書を陳述し，弁護士Ｑは前記抗弁 等を記載した準備書面を陳述した。 その後， 弁論準備手続が終結し， 第２回口頭弁論期日において， 弁論準備手続の結果の陳述を経て，ＸとＹの本人尋問が行われた。本人尋問におけるＸとＹの供述 内容の概略は，以下のとおりであった。

【Ｘの供述内容】 「私は，平成１５年１１月１日，旧建物に行き，Ｙと今後の相談をしました。その際，Ｙは， 私に対し， 『明日からこの建物を取り壊す。取り壊したら，甲土地はお前にただでやる。いい建 物を頼むぞ。 』と述べ，甲土地の登記済証（権利証）を交付してくれました。私は，Ｙと相談し て， Ｙの要望に沿った二世帯住宅を建築することにし， Ｙが住みやすいような間取りにしました。 新建物は，仮にＹが亡くなった後も，私や私の妻子が末永く住めるよう私が依頼して鉄筋コンク リート造の建物としました。 平成１５年１２月１日，更地になった甲土地で新建物の建築工事が始まることになり，Ｙと甲 土地で会いました。Ｙは， 『今日からこの土地はお前の土地だ。ただでやる。同居が楽しみだな。 』 と言ってくれ，私も『ありがとう。 』と答えました。 私はその日に土地の引渡しを受け，工事を開始し，新建物を建築しました。その後，私は，甲 土地の登記済証（権利証）を保管し，平成１６年以降，甲土地の固定資産税等の税金を支払い， Ｙが勝手に出て行った平成２５年春までは，その生活の面倒も見てきました。 新建物の建築費用は３０００万円で，私の預貯金から出しました。移転登記については，いず れすればよいと思ってそのままにし，贈与税の申告もしていませんでした。なお，親子のことで すから，贈与の書面は作っていませんが，Ｙが事実と異なることを言っているのは，Ａと同居を 始めたからに違いありません。」

【Ｙの供述内容】 「私は，平成１５年１１月１日，旧建物で，Ｘと今後の相談をしましたが，その際，私は， Ｘに対し， 『明日からこの建物を取り壊す。取り壊したら，甲土地はお前に無償で貸す。いい建 物を頼むぞ。 』と言ったのであって， 『譲渡する』とは言っていません。Ｘには，生活の面倒を 見てもらい，甲土地の固定資産税等の支払いをしてもらい，正直，私が死んだら，甲土地はＸ に相続させようと考えていたのは事実ですが，生前に贈与するつもりはありませんでしたし， 贈与の書類も作っていません。なお，甲土地の登記済証（権利証）を交付しましたが，これは 旧建物を取り壊す際に，Ｘに保管を依頼したものです。 平成１５年１２月１日，更地になった甲土地で新建物の建築工事が始まることになり，Ｘと 甲土地で会いましたが，私が言ったのは， 『今日からこの土地はお前に貸してやる。お金はいら ない。 』ということです。その日からＸが新建物の工事を始め，私の意向を踏まえた二世帯住宅 が建ち，私たちは同居を始めました。 しかし，いざ新建物で同居してみると，Ｘらは私を老人扱いしてささいなことも制約しよう としましたので，だんだんと一緒に生活することが辛くなり，平成２５年春，別居せざるを得 なくなったのです。Ｘには，誰のおかげでここまで来れたのか，もう一度よく考えてほしいと 思います。」 本人尋問終了後に，弁護士Ｑは，次回の第３回口頭弁論期日までに，当事者双方の尋問結果に基 づいて準備書面を提出する予定であると陳述した。弁護士Ｑは， 「Ｙは，Ｘに対し，平成１５年１ ２月１日，甲土地を贈与した。」とのＸの主張に関し，法廷におけるＸとＹの供述内容を踏まえて， Ｘに有利な事実への反論をし，Ｙに有利な事実を力説して，Ｙの主張の正当性を明らかにしたいと 考えている。 この点について，弁護士Ｑが作成すべき準備書面の概略を答案用紙１頁程度の分量で記載しなさ い。

〔設問５〕 弁護士Ｑは，Ｙから本件事件を受任するに当たり，Ｙに対し，事件の見通し，処理方法，弁護士 報酬及び費用について一通り説明した上で，委任契約を交わした。その際，Ｙから「私も高齢で， 難しい法律の話はよく分からない。息子のＡに全て任せているから，今後の細かい打合せ等につい ては，Ａとやってくれ。」と言われ，弁護士Ｑは，日頃Ａと懇意にしていたこともあったため，そ の後の訴訟の打合せ等のやりとりはＡとの間で行っていた。 第３回口頭弁論期日において裁判所から和解勧告があり，ＸＹ間において，ＹがＸに対し甲土地 の所有権移転登記手続を行うのと引換えにＸがＹに対し１５００万円を支払うとの内容の和解が成 立したが，弁護士Ｑは，その際の意思確認もＡに行った。また，弁護士Ｑは，和解成立後の登記手 続等についても，Ａから所有権移転登記手続書類を預かり，その交付と引換えにＸから１５００万 円の支払を受けた。さらに，弁護士Ｑは，受領した１５００万円から本件事件の成功報酬を差し引 いて，残額については，Ａの指示により，Ａ名義の銀行口座に送金して返金した。 弁護士Ｑの行為は弁護士倫理上どのような問題があるか，司法試験予備試験用法文中の弁護士職 務基本規程を適宜参照して答えなさい。

設問１は，贈与契約に基づく所有権移転登記請求権を訴訟物とする訴訟において，原告代理人が作成すべき訴状における請求の趣旨及び請求を理由付ける事実について説明を求めるものであり，債権的登記請求権の特殊性に留意して説明することが求められる。

設問２は，所有権に基づく妨害排除請求権としての所有権移転登記請求の請求原因事実についての理解を問うものであり，短期取得時効（民法第１６２条第２項）

の法律要件を同法第１８６条の規定に留意して説明することが求められる。

設問３は，使用貸借の主張が，いずれの請求原因に対し，いかなる抗弁となり得るかについて問うものである。

設問４は，贈与契約の成否という争点に関し，被告代理人が作成すべき準備書面において，当事者尋問の結果を踏まえ各供述をどのように取り上げるべきかについての概要の説明を求めるものであり，主要事実との関係で各供述の位置付けを分析し，重要な事実を拾って，検討・説明することが求められる。

設問５は，弁護士倫理の問題であり，弁護士職務基本規程の依頼者との関係における規律に留意しつつ，被告代理人の各行為の問題点を検討することが求められる。

設問1

第（1）小問

本件請求趣旨は「被告は、原告に対し、甲土地につき、平成15年12月1日贈与を原因とする所有権移転登記手続をせよ。」である。

第（2）小問

本件について、Xの登記請求権は、不動産の贈与に基づく所有権の移転を目的とする契約であるから、債権的登記請求権である。

債権的登記請求権の場合、原告は契約の成立を主張するだけで足りる。

贈与（民法549条）の実体法上の成立要件は、贈与契約の締結である。

しかしながら、受贈者の受諾の意思が表示されている必要はないので、㋑は要件事実として必要ではない。

「Yは，Xに対し，平成15年12月1日，甲土地を贈与した。」は、贈与契約の締結に当たる。

よって、訴状に記載する事実のみで足りる。

設問2

第（1）小問

〔ア〕に入る具体的事実は、Xは平成25年12月1日経過時、甲土地を占有していた。

〔イ〕に入る具体的事実は、甲土地について、Y名義の所有権移転登記が存在する。

第（2）小問

短期取得時効の実体法上の成立要件は、㋐所有の意思をもって㋑平穏かつ公然に㋒他人の物を㋓10年間占有すること㋔占有開始時に善意㋕㋔につき無過失㋖時効援用の意思表示。

占有者は、所有の意思をもって、善意で、平穏に、かつ、公然と占有する者と推定される（暫定事実）ので、㋐及び㋑の要件は、取得時効の成立を主張するものにおいて主張・立証する必要がない。

㋒の要件については、判例の立場で、自己物の取得時効も肯定されると考えるので、取得時効の要件事実とならない。

㋓「10年間の占有継続」については、民法186条2項により、前後の両時点における占有の事実があれば、占有はその間継続したものと推定されるので、「占有開始時における占有」と「10年経過時における占有」が要件事実となる。

以上から、改めて整理すると、短期取得時効の要件事実は、㋐ある時点で占有していたこと㋑㋐の時から10年経過した時点で占有していたこと㋒占有開始時に善意であることについて無過失であることを基礎づける評価根拠事実㋓時効援用の意思表示。

その他に、本件訴訟物は所有権に基づく妨害排除請求権としての所有権移転登記請求権であるため、それ以外に、㋔被告が現に甲土地の登記名義人であることも必要となる。

各事実の中に、①は㋐に当たる；②は㋑に当たる；③は㋒に当たる；④は㋓に当たる；⑤は㋔に当たる。

よって、各事実について、請求原因事実としてそれらの事実を主張する必要があり、かつ、これで足りる。

第（3）小問

Xが甲土地を占有し始めたのは平成15年12月1日であるから、平成16年から税金を支払っていることを主張しても、「占有開始時」に善意であることについて無過失であることを基礎づける評価根拠事実とならないから、当該事実は不適切である。

設問3

Xが取得時効の請求原因による抗弁として、使用貸借であると主張して、他主占有権限の抗弁を主張することができる。

設問4

Yに対する有利な事実の理由

贈与契約書は作成されていない

土地の価値は大きいであるから、書面で贈与契約書を記載するのは普通である。故に、親子であっても、契約書が作成されていないことは贈与でないことを推定されやすいため、Yに対して有利である。

不動産登記は移転されていない

不動産の贈与は、その後すぐに登記を移転するのが通常であるが、本件においては10年を経過しても登記は変更されていないことは、贈与でないことを推定されやすいため、Yに有利である。

贈与税は申告されていない

贈与であれば、贈与税を申告をすることが普通であるが、本件においては特に申告されていないことは、贈与でないことを推定されやすいため、Yに有利である。

Yに対する不利な事実に対する反論

甲の権利証書をXに交付した事実

確かに、甲は権利証書をXに交付したから、これは甲土地そのもの贈与の事実が推認されるかもしれない。しかし、権利証書を交付したことは、あくまでも長期的甲土地を占有しているYに対する保管の依頼であり、不動産を贈与する意思表示があるとは言えない。

Xは固定資産税を払っている事実

確かに、Xは固定資産税を払っているから、事実的に支配していると言え、贈与されたから払うことは言えるかもしれない。しかし、Xは長期的に甲土地を占有しているから、固定資産税を払っているとしても、贈与されたまではいえない。

設問5

弁護士は、委任の趣旨に関する依頼者の意思を尊重して職務を行うものとする（弁護士規程22条1項）。

確かに、本件において、Yからも今後の細かい打ち合わせ等については、Aとやり取りをするという指示があった。しかし、和解の内容及び成立は、重大な処分であるから、Y本人の意見を聞き、同人の意思を尊重しなければならない。Yと打ち合わせもせずに和解を成立させることは、依頼者の意思の確認が欠けると言える（同法22条2項）。

そして、Aは本件の依頼人ではないから、Aの指示はYの指示と同視することができない。よって、これによって得た利益はY本人に返還さなければならない（同法45条）。