予備試験 平成25年 民事実務基礎

［民 事］ （

〔設問１〕から

〔設問５〕までの配点の割合は，１２：５：８：１７：８） 司法試験予備試験用法文及び本問末尾添付の資料を適宜参照して，以下の各設問に答えなさい。

〔設問１〕弁護士Ｐは，Ｘから次のような相談を受けた。

【Ｘの相談内容】「私は，平成１７年１２月１日から「マンション甲」の３０１号室（以下「本件建物」といいます。）を所有していたＡから， 平成２４年９月３日， 本件建物を代金５００万円で買い受け （以下「本件売買契約」といいます。），同日，Ａに代金５００万円を支払い，本件建物の所有権移転登記を具備しました。 本件建物には現在Ｙが居住していますが，Ａの話によれば，Ｙが本件建物に居住するようになった経緯は次のとおりです。 Ａは，平成２３年４月１日，Ｂに対し，本件建物を，賃貸期間を定めずに賃料１か月５万円とする賃貸借契約（以下「本件賃貸借契約」といいます。）を締結し，これに基づき，本件建物を引き渡しました。ところが，Ｂは，平成２４年４月２日，Ｂの息子であるＹに対し，Ａの承諾を得ずに，本件建物を，賃貸期間を定めずに賃料１か月５万円とする賃貸借契約（以下「本件転貸借契約」といいます。）を締結し，これに基づき，本件建物を引き渡しました。こうして，Ｙが本件建物に居住するようになりました。 そこで，Ａは，同年７月１６日，Ｂに対し，Ａに無断で本件転貸借契約を締結したことを理由に，本件賃貸借契約を解除するとの意思表示をし，数日後，Ｙに対し，本件建物の明渡しを求めました。しかし，Ｙは，本件建物の明渡しを拒否し，本件建物に居住し続けています。 このような次第ですので，私は，Ｙに対し，本件建物の明渡しを求めます。」 弁護士Ｐは， 【Ｘの相談内容】を前提に，Ｘの訴訟代理人として，Ｙに対し，所有権に基づく返還請求権としての建物明渡請求権を訴訟物として，本件建物の明渡しを求める訴えを提起した。そして，弁護士Ｐは，その訴状において，請求を理由づける事実（民事訴訟規則第５３条第１項）として，次の各事実を主張した（なお，以下では，これらの事実が請求を理由づける事実となることを前提に考えてよい。）。 ① Ａは，平成２３年４月１日当時，本件建物を所有していたところ，Ｘに対し，平成２４年９月３日，本件建物を代金５００万円で売ったとの事実 ② Ｙは，本件建物を占有しているとの事実上記各事実が記載された訴状の副本を受け取ったＹは，弁護士Ｑに相談をした。Ｙの相談内容は次のとおりである。

【Ｙの相談内容】「Ａが平成２３年４月１日当時本件建物を所有していたこと，ＡがＸに対して平成２４年９月３日に本件建物を代金５００万円で売ったことは，Ｘの主張するとおりです。 しかし，Ａは，私の父であるＢとの間で，平成２３年４月１日，本件建物を，賃貸期間を定めずに賃料１か月５万円で賃貸し （本件賃貸借契約）， 同日， Ｂに対し，本件賃貸借契約に基づき，本件建物を引き渡しました。そして，本件賃貸借契約を締結する際，Ａは，Ｂに対し，本件建物を転貸することを承諾すると約したところ （以下， この約定を 「本件特約」 といいます。），Ｂは，本件特約に基づき，私との間で，平成２４年４月２日，本件建物を，賃貸期間を定めずに賃料１か月５万円で賃貸し（本件転貸借契約），同日，私に対し，本件転貸借契約に基づき，本件建物を引き渡しました。その後，私は，本件建物に居住しています。 このような次第ですので，私にはＸに本件建物を明け渡す義務はないと思います。」 そこで，弁護士Ｑは，答弁書において，Ｘの主張する請求を理由づける事実を認めた上で，占有権原の抗弁の抗弁事実として次の各事実を主張した。 ③ Ａは，Ｂに対し，平成２３年４月１日，本件建物を，期間の定めなく，賃料１か月５万円で賃貸したとの事実。 ④ Ａは，Ｂに対し，同日，③の賃貸借契約に基づき，本件建物を引き渡したとの事実。 ⑤ Ｂは，Ｙに対し，平成２４年４月２日，本件建物を，期間の定めなく，賃料１か月５万円で賃貸したとの事実。 ⑥ Ｂは，Ｙに対し，同日，⑤の賃貸借契約に基づき，本件建物を引き渡したとの事実。 以上を前提に，以下の各問いに答えなさい。 (1) 本件において上記④の事実が占有権原の抗弁の抗弁事実として必要になる理由を説明しなさい。 (2) 弁護士Ｑが主張する必要がある占有権原の抗弁の抗弁事実は，上記③から⑥までの各事実だけで足りるか。結論とその理由を説明しなさい。ただし，本設問においては，本件転貸借契約締結の背信性の有無に関する事実を検討する必要はない。

〔設問２〕平成２４年１１月１日の本件の第１回口頭弁論期日において，弁護士Ｑは，本件特約があった事実を立証するための証拠として， 次のような賃貸借契約書 （斜体部分は全て手書きである。 以下 「本件契約書」という。）を提出した。 賃貸借契約書１ ＡはＢに対し，本日から，Ａが所有する「マンション甲」３０１号室を賃貸し，Ｂはこれを賃借する。 ２ 賃料は１か月金５万円とし，Ｂは，毎月末日限り翌月分をＡに支払うものとする。 ３ 本契約書に定めがない事項は，誠意をもって協議し，解決するものとする。 ４ Ａは，Ｂが上記建物を転貸することを承諾する。 以上のとおり，契約が成立したので，本書を２通作成し，ＡＢ各１通を保有する。 平成２３年４月１日賃貸人 Ａ Ａ印賃借人 Ｂ Ｂ印本件契約書について，弁護士ＰがＸに第１回口頭弁論期日の前に確認したところ，Ｘの言い分は次のとおりであった。

【Ｘの言い分】「Ａに本件契約書を見せたところ，Ａは次のとおり述べていました。 『本件契約書末尾の私の署名押印は，私がしたものです。しかし，本件契約書に記載されている本件特約は，私が記載したものではありません。本件特約は，Ｂ又はＹが，後で書き加えたものだと思います。』」 そこで，弁護士Ｐは，第１回口頭弁論期日において，本件契約書の成立の真正を否認したが，それに加え，本件特約がなかった事実を立証するための証拠の申出をすることを考えている。次回期日までに，弁護士Ｐが申出を検討すべき証拠には，どのようなものが考えられるか。その内容を簡潔に説明しなさい。なお，本設問に解答するに当たっては，次の

〔設問３〕の⑦の事実を前提にすること。

〔設問３〕本件の第１回口頭弁論期日の１週間後，弁護士Ｑは，Ｙから次の事実を聞かされた。 ⑦ 本件の第１回口頭弁論期日の翌日にＢが死亡し，Ｙの母も半年前に死亡しており，Ｂの相続人は息子のＹだけであるとの事実これを前提に，次の各問いに答えなさい。 (1) 上記⑦の事実を踏まえると，弁護士Ｑが主張すべき占有権原の抗弁の内容はどのようなものになるか説明しなさい。なお，当該抗弁を構成する具体的事実を記載する必要はない。 (2) 弁護士Ｐは，(1)の占有権原の抗 弁に対して，どのような再抗弁を主張することになるか。その再抗弁の内容を端的に記載しなさい。なお，当該再抗弁を構成する具体的事実を記載する必要はない。

〔設問４〕本件においては，

〔設問３〕の(1)の占有権原の抗弁及び(2)の 再抗弁がいずれも適切に主張されるとともに，

〔設問１〕の①から⑥までの各事実及び

〔設問３〕の⑦の事実は，全て当事者間に争いがなかった。そして，証拠調べの結果，裁判所は，次の事実があったとの心証を形成した。

【事実】本件建物は，乙市内に存在するマンションの一室で，間取りは１ＤＫである。Ａは，平成１７年１２月１日，本件建物を当時の所有者から賃貸目的で代金６００万円で買い受け，その後，第三者に賃料１か月８万円で賃貸していたが，平成２２年４月１日から本件建物は空き家になっていた。 平成２３年３月，Ａは，長年の友人であるＢから，転勤で乙市に単身赴任することになったとの連絡を受けた。 ＡがＢに転居先を確認したところ， まだ決まっていないとのことであったため，Ａは，Ｂに本件建物を紹介し，本件賃貸借契約が締結された。なお，賃料は，友人としてのＡの計らいで，相場より安い１か月５万円とされた。 平成２４年３月，Ｂの長男であるＹ（当時２５歳）が乙市内の丙会社に就職し，乙市内に居住することになった。Ｙは，２２歳で大学を卒業後，就職もせずに遊んでおり，平成２４年３月当時，貸金業者から約１５０万円の借金をしていた。そこで，Ｂは，Ｙが借金を少しでも返済しやすくするため，Ａから安い賃料で借りていた本件建物をＹに転貸し，自分は乙市内の別のマンションを借りて引っ越すことにした。こうして，本件転貸借契約が締結された。 本件転貸借契約後も， ＢはＡに対し， 約定どおり毎月の賃料を支払ってきたが， 同年７月５日，本件転貸借契約の締結を知ったＡは，同月１６日，Ｂに対し，本件転貸借契約を締結したことについて異議を述べた。これに対し，Ｂは，転貸借契約を締結するのに賃貸人の承諾が必要であることは知らなかった，しかし，賃料は自分がＡにきちんと支払っており，Ａに迷惑はかけていないのだから，いいではないかと述べた。Ａは，Ｂの開き直った態度に腹を立て，貸金業者から借金をしているＹは信用できない，Ｙに本件建物を無断で転貸したことを理由に本件賃貸借契約を解除すると述べた。しかし，Ｂは，解除は納得できない，せっかくＹが就職して真面目に生活するようになったのに，解除は不当であると述べた。 その後，Ｂは，無断転貸ではなかったことにするため，本件契約書に本件特約を書き加えた。 そして，Ｂは，Ｙに対し，本件転貸借契約の締結についてはＡの承諾を得ていると嘘をつき，Ｙは，これを信じて本件建物に居住し続けた。 この場合，裁判所は，平成２４年７月１６日にＡがした本件賃貸借契約の解除の効力について，どのような判断をすることになると考えられるか。結論とその理由を説明しなさい。なお，上記事実は全て当事者が口頭弁論期日において主張しているものとする。

〔設問５〕弁護士Ｐは， 平成１５年頃から継続的にＡの法律相談を受けてきた経緯があり，本件についても，Ａが本件転貸借契約の締結を知った翌日の平成２４年７月６日，Ａから相談を受けていた。その際，弁護士Ｐは，Ａに対し，本件建物を売却するのであれば，無断転貸を理由に本件賃貸借契約を解除してＹから本件建物の明渡しを受けた後の方が本件建物を売却しやすいとアドバイスした。 その後，Ａは，無断転貸を理由に本件賃貸借契約を解除したが，Ｙから本件建物の明渡しを受ける前に本件建物をＸに売却した。その際，Ａは，Ｘから，本件建物の明渡しをＹに求めようと思うので弁護士を紹介してほしいと頼まれ，本件の経緯を知っている弁護士ＰをＸに紹介した。 弁護士Ｐは， Ａとの関係から， Ｘの依頼を受けざるを得ない立場にあるが， 受任するとした場合，受任するに当たってＸに何を説明すべきか（弁護士報酬及び費用は除く。）について述べなさい。 （添付資料：弁護士職務基本規程 抜粋）

設問１は，転貸借に基づく占有 権原の抗弁の抗弁事実について説明・検討を求めるものであり，実体法上の要件に留 意して説明・検討することが求められる。

設問２は，転貸承諾の事実を争 うための立証手段を問うものであり，書証と人証の双方を検討することが求められる。

設問３は，訴訟中に事実関係が 変動した場合の影響を問うものであり，従前の抗弁を維持できるか否か，維持でき ない場合にはどのような抗弁とすべきかを検討した上で，その抗弁に対する再抗 弁を検討することが求められる。

設問４は，解除の有効性に関す る判断を問うものである。主に，転貸借が背信行為と認めるに足りない特段の事情 という規範的要件について，当事者が主張し，裁判所が認定した事実の中から，ど の事実がいかなる理由から評価を根拠付け又は障害する上で重要であるかに留意して，検討することが求められる。

設問５は，弁護士倫理の問題で あり，弁護士職務基本規程第２９条に留意して，将来生じ得る状況を想定した上で，依頼者に対していかなる説明をすべきかを検討することが求められる。

設問1

第（1）小問

BY間転貸借契約を締結したが、Yは占有権原の抗弁を主張するために、まずはAB間の賃貸借契約が適法に成立したことを主張・立証しなければならない。④の事実は、AはBに対し、本件建物を引き渡した事実は、AB間の賃貸借契約が適法に成立するのに必要な事実である（民法601条）。

転貸借契約の締結に加えて、②契約に基づく引き渡しが必要であるから、④の事実が必要

よって、④の事実は必要となる。

第（2）小問

転貸借が適法になる実体法上の要件として、転貸借を承諾する意思表示（民法612条1項）がある。

利益を受ける側が主張立証責任をおう。消極的事実を主張立証するのは難しいから、承諾が無いことではなく、承諾があることを主張立証させるべきである。

本来ならば、弁護士Qが主張する必要がある占有権原の抗弁事実は、アAB賃貸借契約の締結；イアの賃貸借契約に基づく引渡；ウBY間の転貸借契約の締結；エBY間の転貸借契約に基づく引渡；オAが転貸借を承諾する意思表示（民法612条1項）。

本件において、弁護士Qが主張した抗弁事実に、ア～エが含まれているが、オが含まれていない。

よって、③～⑥までの各事実だけで足りない。

設問2

Aは、本件契約書のA印が本人の意思による押印であることを認めている。そして、本人の意思による押印が認められることによって、押印後本人の許可なく第三者が勝手に文書に何かを書き加えたりしないであろうから、民訴法228条4項の適用により文書全体の成立が真正が推定される。

上記内容は、経験則に基づく推定であるが、当該推定の根拠になっている経験則に反する事実（押印後に文書に誰かが書き加えた）を主張し推定を覆せばよい。

本件賃貸借契約書に「本書は2通作成し、AB各1通を保有する」と記載されている。

よって、弁護士Pは、Aが保有する1通を証拠調べ請求することができる。同書に本件特約が記載されていない場合、Bが主張した本件特約は押印後書き加えたものであることを証明することができ、特約の存在を覆すことができる。

また、認証として、Aの証人尋問を請求することが考えられる。

設問3

第（1）小問

Bが死亡し、Yの母もその前に死亡した場合、YはBの唯一の相続人となる。

相続について、特別な事情がない限り、YがBの賃借人である地位も相続するから、元の転借人の地位は、賃借人の地位と混同し、転貸人としての債権は消滅し、転貸人の地位も消滅する（520条本文）。

Yは賃借人の地位を得るから、①賃貸借が成立する事実②基づく引き渡しのみ主張・立証すればたりるため、⑤及び⑥を主張・立証する必要がなくなる。

また、相続によって、賃借人の地位を取得したことを主張立証するため、

Bは、平成年月日、死亡した。

BはYの子である。

第（2）小問

Bが生前YにAの承諾を得ずに無断転貸したことにより、本件賃貸借契約を解除したことを主張できる（民法612条2項）

設問4　非背信性の抗弁→転貸借に背信性がないと認められる特段の事情がある場合、解除は無効

再抗弁：無断転貸による解除

再再抗弁：非背信性

転貸の営利性がないこと、長男であること、動機も長男が少しでも借金を返済しやすくするおとであること、賃料の滞納がないこと

非背信性が認められる。

確かに、本件について、書面でない承諾でさえなかったから、無断転貸を理由として解除を認めるべきである。

しかし、AとBは長年の付き合いであり、BからAへの賃料も遅延することがなく、Yにも本件建物の価値を損する行為をしたことがない。Yの状況から考えれば、転借を維持する意味が大きいと言える。

よって、本件解除は認められるべきではない。

設問5

Aは本件無断転貸について、解除が認められれば、問題とならないが、本件無断転貸が認められない場合、XはAと結んだ売買契約の目的は一部達成することができなくなる。その場合、XはAに対して損害賠償を請求する場合がある。

弁護士規程28条2号に、「受任している他の事件の依頼者又は継続的な法律事務の提供を訳しているものを相手方とする事件は、職務を行ってはならない。」が規定されている。

弁護士Pは、長年継続的にAの法律相談を受けているため、XがAに対して損害賠償を請求する場合、同号に当たる。

よって、Pは、この場合、Xの代理人になることができないことをXに説明しなければならない。