予備試験 平成23年 民事実務基礎

［民 事］

〔設問１〕 別紙【Ｘの相談内容】は，弁護士ＰがＸから受けた相談の内容の一部を記載したものである。こ れを前提に，以下の問いに答えなさい。 弁護士Ｐは，Ｘの依頼により，Ｘの訴訟代理人として，ＡＹ間の消費貸借契約に基づく貸金返還請求権を訴訟物として，Ｙに対して１００万円の支払を請求する訴え（以下「本件訴え」という。）を提起しようと考えている（なお，利息及び遅延損害金については請求しないものとする。以下の 設問でも同じである 。弁護士Ｐが，別紙【Ｘの相談内容】を前提に，本件訴えの訴状において， 請求を理由づける事実（民事訴訟規則第５３条第１項）として必要十分な最小限のものを主張する場合，次の各事実の主張が必要であり，かつ，これで足りるか。結論とともに理由を説明しなさい。 ① 平成１６年１０月１日，Ｙは，平成１７年９月３０日に返済することを約して，Ａか ら１００万円の交付を受けたとの事実 ② 平成２２年４月１日，Ａは，Ｘに対して，①の貸金債権を代金８０万円で売ったとの 事実 ③ 平成１７年９月３０日は到来したとの事実

〔設問２〕 弁護士Ｐは，訴状に本件の請求を理由づける事実を適切に記載した上で，本件訴えを平成２３年 ２月１５日に提起した（以下，この事件を「本件」という。数日後，裁判所から訴状の副本等の 。） 送達を受けたＹが，弁護士Ｑに相談したところ，弁護士Ｑは，Ｙの訴訟代理人として本件を受任す ることとなった。別紙【Ｙの相談内容】は，弁護士ＱがＹから受けた相談の内容の一部を記載した ものである。これを前提に，以下の問いに答えなさい。 弁護士Ｑは，別紙【Ｙの相談内容】を前提に，答弁書において抗弁として消滅時効の主張をしよ うと考えている。弁護士Ｑとして，答弁書において必要十分な最小限の抗弁事実を主張するに当た り，消滅時効の理解に関する下記の甲説に基づく場合と乙説に基づく場合とで，主張すべき事実に 違いがあるか。結論とともに理由を説明しなさい。なお，本件の貸金返還請求権について商法第５ ２２条が適用されることは解答の前提としてよい。 甲説・・時効による債権消滅の効果は，時効期間の経過とともに確定的に生じるものでは なく，時効が援用されたときに初めて確定的に生じる。 乙説・・時効による債権消滅の効果は，時効期間の経過とともに確定的に生じる。時効の 援用は 「裁判所は，当事者の主張しない事実を裁判の資料として採用してはならない」という民事訴訟の一般原則に従い，時効の完成に係る事実を訴訟におい て主張する行為にすぎない。

〔設問３〕 弁護士Ｑは，別紙【Ｙの相談内容】を前提に，答弁書に消滅時効の抗弁事実を適切に記載して裁 判所に提出した。 本件については，平成２３年３月１４日に第１回口頭弁論期日が開かれた。同期日には，弁護士 Ｐと弁護士Ｑが出頭し，弁護士Ｐは訴状のとおり陳述し，弁護士Ｑは答弁書のとおり陳述した。そ の上で，両弁護士は次のとおり陳述した。これを前提に，以下の問いに答えなさい。 弁護士Ｐ：Ｙ側は消滅時効を主張しています。しかし，私がＸから聴取しているところでは，Ａ は，平成２２年４月１日にＸに本件の貸金債権を譲渡し，同日にＹにその事実を電話 で通知した，そこで，Ｘは，５年の時効期間が経過する前の同年５月１４日にＹの店 に行き，Ｙに対して本件の借金を返済するよう求めたが，そのときにＹが確たる返事 をしなかったことから，しばらく様子を見ていた，その後，Ｘが，同年１２月１５日 に再びＹの店に行ったところ，Ｙの方から返済を半年間待ってほしいと懇請された， とのことでした。このような経過を経て，私がＸから依頼を受けて，平成２３年２月 １５日に本件訴えを提起したものです。ですから，Ｙ側の消滅時効の主張は通らない と思います。 弁護士Ｑ：私も，Ｙから，Ａ及びＸとの間のやりとりについて詳しく確認してきましたが，Ｙは，平成２２年中に，ＡともＸとも話をしたことはないとのことです。 訴状に記載された本件の請求を理由づける事実及び答弁書に記載された消滅時効の抗弁事実がい ずれも認められるとした場合，裁判所は，本件の訴訟の結論を得るために，弁護士Ｐによる上記陳 述のうちの次の各事実を立証対象として，証拠調べをする必要があるか。結論とともにその理由を 説明しなさい。なお，各事実を間接事実として立証対象とすることは考慮しなくてよい。 ① Ｘは，５年の時効期間が経過する前の平成２２年５月１４日に，Ｙに対して，本件の 借金を返済するよう求めたとの事実 ② 平成２２年１２月１５日に，ＹがＸに対して，本件の借金の返済を半年間待ってほし いと懇請したとの事実

〔設問４〕 本件の第１回口頭弁論期日において，弁護士Ｐは 「平成２２年４月１日，Ａは，Ｘに対して，①の貸金債権を８０万円で売った」との事実（設問１における②の事実）を立証するための証拠 。 として，Ａ名義の署名押印のある別紙【資料】の領収証を，作成者はＡであるとして提出した。こ れに対して弁護士Ｑは，この領収証につき，誰が作成したものか分からないし，Ａ名義の署名押印 もＡがしたものかどうか分からないと陳述した。これを前提に，以下の問いに答えなさい。 上記弁護士Ｑの陳述の後，裁判官Ｊは，更に弁護士Ｑに対し，別紙【資料】の領収証にあるＡ名 義の印影がＡの印章によって顕出されたものであるか否かを尋ねた。裁判官Ｊがこのような質問を した理由を説明しなさい。

〔設問５〕 本件の審理の過程において，弁護士Ｐ及びＱは，裁判官Ｊからの和解の打診を受けて，１か月後 の次回期日に和解案を提示することになった。和解条件についてあらかじめ被告側の感触を探りた いと考えた弁護士Ｐは，弁護士Ｑに電話をかけたが，弁護士Ｑは海外出張のため２週間不在とのこ とであった。この場合において，早期の紛争解決を望む弁護士Ｐが，被告であるＹに電話をかけて 和解の交渉をすることに弁護士倫理上の問題はあるか。結論と理由を示しなさい。なお，弁護士職 務基本規程を資料として掲載してあるので，適宜参照しなさい。

設問１は，貸金債権を譲り受け て請求する場合の請求を理由付ける事実の説明を求めるものである。訴訟物である 権利の発生，取得及び行使を基礎付ける事実について，条文を基礎とする実体法 上の要件の観点から説明す ることが求められる。

設問２は，時効の援用に関する 考え方の相違が消滅時効の抗弁事実に及ぼす影響を問うものであり，実体法上の効 果発生のための要件という観点から検討することが求められる。

設問３は，要件事実が民事訴訟 の動態において果たす機能の理解を問うものである。時効完成前の催告（小問１） と時効完成後の債務承認（小問２）について，実体法上の効果，攻撃防御方法とし ての意味，相手方の認否といった観点から検討することが求められる。

設問４は，私文書の成立の真正 に関するいわゆる二段の推定の理解を問うものである。

設問５は，弁護士倫理の問題で あり，弁護士職務基本規程第５２条に留意して検討することが求められる。

設問1

訴訟物の確定

本件において、譲渡前、AY間の契約は金銭消費貸借契約であから、訴訟物は消費賃借契約に基づく貸金返還請求権である。

債権譲渡の要件事実

（1）債権譲渡があった場合の訴訟物は、譲渡人の債務者にたいする債権であるから、譲受人が債務者に対しその債権の履行を請求するには、その発生原因事実を主張・立証する必要がある。また、債権の譲受人が債権を行使するには、その債権を「取得した」と言わなければならないので、債権の取得原因事実を主張・立証する必要がある。

本件では、発生原因事実として、消費貸借契約に基づく貸金返還請求権の発生原因事実が必要である。

今回では、

発生原因事実として、①消費貸借契約に基づく貸金返還請求権

取得原因事実として、②売買契約の成立

消費貸借契約に基づく貸金返還請求権の請求原因

本件訴訟物は消費貸借契約に基づく貸金返還請求権であるから、その発生原因事実及び債権の取得原因事実を主張・立証する必要がある。

消費賃借契約に基づく貸金返還について実体法上の成立要件

消費賃借契約に基づく貸金返還を請求する場合、民法587条に規定されている実体法上の要件はア金銭の返還約束及びイ金銭の交付である。

それ以外に、返還請求をする場合には、ウ返還時期の合意及びエ返還時期の到来である。

要件事実の具体的内容

ア「金銭の返還約束」とイ「金銭の交付」は、民法587条に規定された消費貸借契約の成立要件であるから、消費貸借契約に基づいて貸金の返還請求をする場合、請求原因として必要なことは明らかである。

貸主としては、単に消費貸借契約が成立したことのみを主張しただけでは、返還請求することはできず、消費貸借契約が終了したことをも主張しなければならない。から、ウ「返還時期の合意」とエ「返還時期の到来」を主張することになる。

債権譲渡の要件事実

本件では、売買契約により、債権を取得しており、取得原因事実としては、売買契約の成立を主張すべきである。

4　要件事実のまとめ

以上からまとめると、本件の要件事実は以下のなる

ア　金銭の返還約束

イ　金銭の交付

ウ　返還時期の合意

エ　返還時期の到来

オ　売買契約の成立

5　本件各事実の主張が必要かつ足りるか

（1）①について

平成１６年１０月１日，Ｙは，平成１７年９月３０日に返済することを約して，Ａか ら１００万円の交付を受けたとの事実は、「金銭の返還約束」、「金銭の交付」及び「返還時期の合意」に当たる

（2）②について

平成２２年４月１日，Ａは，Ｘに対して，①の貸金債権を代金８０万円で売ったとの事実に、「譲受債権の取得原因事実」に当たる。

（3）③について

平成１７年９月３０日は到来したとの事実は、「返還時期の到来」に当たる。

よって、①②③の各事実の主張が必要であり、かつ、これで足りる。

設問2

甲説と乙説の内容

甲説によれば、時効期間が経過したとしても、援用しない限り、時効による債権消滅の効果は発生しない；これにたいして、乙説によれば、時効期間の経過とともに確定的に生じる。

よって、甲説と乙説の違いは、時効援用の意思表示が必要であるかである。

消滅時効の実体法上の要件

民法145条・166条によれば、消滅時効の実体法上の要件は以下となる

ア　権利行使可能な状態を知ったことまたは権利行使可能な状態になったこと

イ　時効期間の経過

ウ　援用権者が相手方に対し時効援用の意思表示をしたこと

甲説と乙説に基づく主張すべき事実の違い

甲説によれば、消滅時効の実体法上の要件に「援用権者が相手方に対し時効援用の意思表示をしたこと」がある。

よって、甲説によれば、実体法上の要件である「時効援用の意思表示」は必要とするが、乙説によれば、「時効援用の意思表示」が必要としない。

よって、両説における主張すべき事実に違いがある。

設問3

設問4

設問5

設問4

当該資料は領収証であるから、私文書にあたるため、その成立が真正であることを証明しなければならない（228条1項）。

印鑑というのは他人に貸したりせず大切に保管するであろうから、本人の印章による印影さえ認められれば、本人の意思に基づいた押印であるものと推定される。そして、本人の意思による押印が認められることによって、押印後本人の許可なく第三者が勝手に文書に何かを書き加えたりしないであろうから、228条4項の適用により文書全体の成立の真正が推定される。

本件について、領収証に捺印されている「A」の印影は、Aの印章によって顕出されされるものであれば、A本人の意思に基づいた押印であるものと推定されるから、同人の意思による押印が認められることによって、領収証の内容は全体の成立の真正が推定されるから、「A」はAの印章による捺印したかどうかは重要であるから、裁判官がこれを確かめる必要がある。

設問5

被告であるYに弁護士Qという法令上の資格を有する代理人が選任されているのに、弁護士Pは弁護士Qの承諾をなしに直接Yと交渉したことは、弁護士規程52条に違反しないかが問題となる。

確かに、弁護士Pは弁護士Qの承諾なしに、本件の和解交渉について、被告であるYと直接交渉したから、「正当な理由」がない限り、弁護士規程倫理を反したと言える。

しかし、和解の交渉は、本件の解決を進むためであるから、早めに交渉しなければ、原告でも和解をなしにする可能性があり、紛争解決に不利であると言える。加えて、海外出張のため2週間も不在である弁護士Qと交渉できないことは、弁護士Pに責めることではない。

よって、弁護士Ｐが，被告であるＹに電話をかけて 和解の交渉をすることに弁護士倫理上の問題はならない。