予備試験 令和元年 憲法
問題文
［憲 法］
次の文章を読んで，後記の〔設問〕に答えなさい。
甲市は，農業や農産品の加工を主産業とする小さな町である。近年，同市ではこれらの産業に従事する外国人が急増しているが，そのほとんどはＡ国出身の者である。甲市立乙中学校は，Ａ国民の集住地区を学区としており，小規模校であることもあって生徒の４分の１がＡ国民となっている。Ａ国民のほとんどはＢ教という宗教の信者である。
ＸはＡ国民の女性であり，乙中学校を卒業し，甲市内の農産品加工工場で働いている。Ｘの親もＡ国民であり，Ｘと同じ工場に勤務している。この両名（以下「Ｘら」という。）は熱心なＢ教徒であり，その戒律を忠実に守り，礼拝も欠かさない。Ｂ教の戒律によれば，女性は家庭内以外においては，顔面や手など一部を除き，肌や髪を露出し，あるいは体型がはっきり分かるような服装をしてはならない。これはＢ教における重要な戒律であるとされている。
ところで，Ｘが工場に勤務するようになった経緯として，次のようなことがあった。Ｘらは，Ｘの中学校入学当初より毎年，保健体育科目のうち水泳については，戒律との関係で水着（学校指定のものはもちろん，肌の露出を最小限にしたものも含む。）を着用することができず参加できないので，プールサイドでの見学及びレポートの提出という代替措置をとるように要望していた。なお，Ｘは，水泳以外の保健体育の授業及びその他の学校生活については，服装に関して特例が認められた上で他の生徒と同様に参加している。
しかし，乙中学校の校長は，検討の上，水泳の授業については，代替措置を一切とらないこととした。その理由として，まず，信仰に配慮して代替措置をとることは教育の中立性に反するおそれがあり，また，代替措置の要望が真に信仰を理由とするものなのかどうかの判断が困難であるとした。さらに，上記のように，乙中学校の生徒にはＢ教徒も相当割合含まれているところ，戒律との関係で葛藤を抱きつつも水泳授業に参加している女子生徒もおり，校長は，Ｘらの要望に応えることはその意味でも公平性を欠くし，仮にＸらの要望に応えるとすると，他のＢ教徒の女子生徒も次々に同様の要望を行う可能性が高く，それにも応えるとすれば，見学者が増える一方で水泳実技への参加者が減少して水泳授業の実施や成績評価に支障が生じるおそれがあるとも述べた。
Ｘは，３年間の中学校在籍中に行われた水泳の授業には参加しなかったが，自主的に見学をしてレポートを提出していた。担当教員はこれを受領したものの，成績評価の際には考慮しなかった。調査書（一般に「内申書」と呼ばれるもの）における３年間の保健体育の評定はいずれも，５段階評価で低い方から２段階目の「２」であった。Ｘは運動を比較的得意としているため，こうした低評価には上記の不参加が影響していることは明らかであり，学校側もそのような説明を行っている。Ｘは近隣の県立高校への進学を希望していたが，入学試験において調査書の低評価により合格最低点に僅かに及ばず不合格となり，経済的な事情もあって私立高校に進学することもできず，冒頭に述べたとおり就労の道を選んだ。客観的に見て，保健体育科目で上記の要望が受け入れられていれば，Ｘは志望の県立高校に合格することができたと考えられる。
Ｘは，戒律に従っただけであるのに中学校からこのような評価を受けたことに不満を持っており，法的措置をとろうと考えている。
〔設問〕
必要に応じて対立する見解にも触れつつ，この事例に含まれる憲法上の問題を論じなさい。なお，Ｘらに永住資格はないが，適法に滞在しているものとする。また，学習指導要領上，水泳実技は中学校の各学年につき必修とされているものとする。
出題の趣旨
法務省が公表した出題の趣旨です。
本問では，主として①信教の自由に基づく一般的な義務の免除の可否，②代替措置を講じることの政教分離原則との関係など具体的な検討が問題となるほか，③教育を受ける権利，④外国人の人権享有主体性や未成年者の人権等の論点が含まれる。判例としては，剣道受講拒否事件（最高裁判所第二小法廷平成８年３月８日判決，民集５０巻３号４６９頁）を意識することが求められる。もっとも，事案には異なるところが少なくないので，直接参考になるとは限らず，同事件との異同を意識しつつ，事案に即した検討が必要である。
①については，水泳実技への参加とＢ教の教義との関係，代替措置が認められないことによる結果の重大性などを事案に即して把握し，信教の自由への影響の大きさを的確に把握して，判断枠組みを設定することが求められる。
②は，①で設定した判断枠組みに基づく具体的検討に当たるものである。政教分離原則との関係の点も含め，代替措置をとらないことについて校長が示した理由が詳しく述べられているので，それに即して分析を進めることが必要である。
以上が必ず論じてもらいたい内容であり，③④はそれに比較すると優先度は落ちるが，詳しく検討するためには必要な点である。特に，本件は，正面からその侵害を問題とするかどうかはともかく，社会権である教育を受ける権利が関わってくる事案である。社会権は外国人には保障されないという一般論が，学習権を背景とする教育を受ける権利との関係でも妥当するかという問題意識を感じてもらいたいところである。
参考答案
乙中学校は代替措置を認めずに、XにXの三年間の体育保健科目を「２」で評価する措置は裁量の逸脱・濫用にあたり、違憲でないか。
Xは信仰上の理由で、中学校で水泳科目に参加せず、代替措置（自主的に見学してレポートを出す）を取る自由（以下、「本件自由」をいう）は憲法上に保障しないか。
憲法２０条１項は国民の「信教の自由」を保障する。「信教の自由」には、信仰の自由、宗教的活動をする自由、及び、宗教的結社の自由が含まれる。
XはB教の女性信者であり、戒律のによれば、女性は家庭内以外においては、顔面や手など一部を除き、肌や髪を露出し、あるいは体型がはっきり分かるような服装をしてはならない戒律によると、水着を着用することができないことを原因とし、水泳科目に参加できない。これに対し、乙中学校は水泳科目の代替措置を取ることを否定し、すなわち、戒律に従うことを否定した。これは、Xの信仰の自由を否定すると同視できる。そこで、本件自由は「信仰の自由」にあたり、２０条１項により保障すべきである。
しかしながら、Xは水泳科目に参加せずに、自主的に見学してレポートを出したが、乙中学校はその代替措置を認めず、三年間の体育科目の点数は、５段階評価で「２」しか得られなかった。本件自由が制約される。
２．また、乙中学校Xに成績評価をなされたとしても、直接にXのB教への信仰自体を否定することはない。しかし、B教を信じることにより、結果として、県立高校への進学ができず、不利益が生じていたと言える。従って、本件制約は間接的制約であると言える。
従って、以下、違憲審査基準を検討する。
３．Xは永住資格のない外国人であり、人権保障が及んでいるか。
この点については、国際協調主義、及び、国家前法の性格の視点からすると、人権の性質上、日本国民のみを対象とする人権を除き、外国人であっても、人権保障が及んでいる。
そこで、本件自由は信仰の自由にあたり、その性質上に、日本国民のみを対象とする人権ではないから、Xは外国人であっても、人権保障が及んでいる。
裁量の認定
まず、乙中学校は水泳の授業に関して代替手段をどう考慮するかについて、裁量が認められる。本件成績評価はその裁量に基づくなされた処分であり、どれだけ厳格に判断すべきか問題となる。
処分の性質
本件成績評価という処分について、確かに、Xの体育科目の成績について「２」で評価しても、直接にXの本人に特に悪い影響を及ぼすことはなかったとも思える。しかし、これにより、近隣の県立高校への進学しようとした際、入学試験において調査書の低評価により、合格最低点に僅かに及ばず、不合格となった。これらの事情も考慮すると、本件成績評価はXの進路に関する重大な影響を及ぼすので、慎重な判断を要求する。
本件自由はB教の重要な戒律たるものに関わっているものである。戒律は宗教の中核の部分であると考えられる。本件自由は信仰の自由の中核との距離が近いと言える。
非両立性
戒律を守るために、水着を着用することができなくなり、水泳科目に参加することができない。代替措置を認めないと、「２」のような悪い成績しか得ない。それが非両立の関係に立つと言える。
以上、本件では、本件成績評価が裁量の逸脱・濫用と言えるかについて、厳格に判断すべきであり、慎重かつ相当な配慮をしていない場合は裁量権の逸脱・濫用にあたり、違憲である。
個別具体的検討
まず、確かに、乙中学校は、保健体育教育を遂行するために、一定の科目を必修科目とする権限を具備する。しかし、他の科目に参加することで保健体育教育の目的を達成することもできると考えられる。そこで、代替手段を取る可能性を有する。
（２）そうだとしても、乙中学校の校長は代替措置を取らない理由を述べた。具体的には、①教育の中立性に反する恐れがあり、②真に信仰の理由とするものであるか否かについて判断が困難であり、③要望に応えると、公平性が侵害され、④将来の水泳授業の実施や成績評価に支障が生じるということである。それらの理由は合理的なものでないか。
教育の中立性に反する恐れがあることについて
これは、法的障害に関する理由であり、具体的には、当該代替手段を取ると、B宗教への援助することと考えられ、政教分離の原則（２０条３項）に反し、違憲となりえるということである。それは合理的な理由であるか。
政教分離の原則の趣旨は、財政的側面から政教分離の原則を確保するとともに、確実に信教の自由を保障するために規定している点にある。
そのため、宗教との関わり合いが、我が国の社会的・文化的諸条件に照らし、信教の自由の保障の確保という制度の根本目的との関係で相当とされる限度を超えると認められる場合には、政教分離の原則に反する。
そうすると、「宗教的活動」とは、当該行為の目的は宗教的意義をもち、その効果が宗教に対する援助、助長、干渉、圧迫などになるような行為となる場合に当たるか否かにより、判断する。
具体的には、行為の外形的側面のみならず、行為の行われる場所、一般人の宗教的評価、行為者の意図や宗教的な意義、行為の一般人に与える効果などを考慮し、社会通念に従って、客観的に判断する。
本件の場面では、代替措置を取ることにより、確かに、B宗教を信じる生徒たちを外形から認識できることから、Xらの生徒たちが水泳授業について、特別に待遇されることが一般人の視点からも分かり得る。しかし、他の体育科目に参加することは、必ずしも、B宗教の信じるものに対する優待とは言えない。そこで、当該行為は、B宗教に対する援助、助長する活動に当たらない。
従って、当該理由は合理的なものではない。
真に信仰の理由とするものであるか否かについて判断が困難であることについて
これについては、B教の戒律は服装に関することがあるから、B教に信じるか否かの判断は外形から認識できるようなものであると考えられる。また、真に信仰の理由とするものであるか否かということは容易に調査できるものであるので、当該理由は合理的なものではない。
要望に応えると、公平性が侵害され、将来の水泳授業の実施や成績評価に支障が生じることについて
これについては、確かに、見学者が増えると、成績評価が難しくなる可能性がある。もっとも、生徒たちが異なる体育科目の授業に取っても、評価基準の公平性及び授業内容の合理性などに注目し、これに向かって、学校の方から努力すれば良い。また、現に水泳授業を受けているB教の信じる生徒たちについても、当該措置が実施して、生徒たちが自由に体育科目を選択するように対処すれば良いと考えられる。
４分の１の割合ぐらいの生徒を有する乙中学校では、B教を信じる生徒たちに何か対処することせずに、当該処分を及ぶのは不相当である。
以上、乙中学校の反論は認められず、慎重な配慮を欠くこととし、裁量の逸脱・濫用にあたり、違憲である。