予備試験 平成27年 憲法

［憲 法］

違憲審査権の憲法上の根拠や限界について，後記の〔設問〕にそれぞれ答えなさい。

〔設問１〕

違憲審査権に関し，次のような見解がある。「憲法第８１条は，最高裁判所に，いわゆる違憲審査権を認めている。ただし，この条文がなくても，一層根本的な考え方からすれば，憲法の最高法規性を規定する憲法第９８条，裁判官は憲法に拘束されると規定する憲法第７６条第３項，そして裁判官の憲法尊重擁護義務を規定する憲法第９９条から，違憲審査権は十分に抽出され得る。」上記見解に列挙されている各条文に即して検討しつつ，違憲審査権をめぐる上記見解の妥当性について，あなた自身の見解を述べなさい。（配点：２０点）

〔設問２〕

内閣は，日本経済のグローバル化を推進するために農産物の市場開放を推し進め，何よりもＸ国との間での貿易摩擦を解消することを目的として，Ｘ国との間で農産物の貿易自由化に関する条約（以下「本条約」という。）を締結した。国会では，本条約の承認をめぐって議論が紛糾したために，事前の承認は得られなかった。国会は，これを事後に承認した。

内閣が本条約上の義務を履行する措置を講じた結果，Ｘ国からの農産物輸入量が飛躍的に増加し，日本の食料自給率は２０パーセントを下回るまでになることが予想される状況となった。ちなみに，Ｘ国の食料自給率は１００パーセントを超えており，世界的に見ても６０から７０パーセントが平均的な数字で，先進国で２０パーセントを切る国はない。

農業を営むＡは，Ｘ国から輸入が増大したものと同じ種類の農産物を生産していたが，Ｘ国と日本とでは農地の規模が異なるため大量生産ができず，価格競争力において劣るため，農業を継続することが困難な状況にある。Ａは，本条約は，農業を営む者の生存権や職業選択の自由を侵害するのみならず，国民生活の安定にとって不可欠な食料自給体制を崩壊させる違憲な条約であるとして訴訟を提起した。これに対して，被告となった国から本条約は違憲審査の対象とならない旨の主張がなされ，この点が争点となった。

本条約が違憲審査の対象となるか否か，及び本条約について憲法判断を行うべきか否かに関して，Ａの主張及び想定される国の主張を簡潔に指摘し，その上でこれらの点に関するあなた自身の見解を述べなさい。（配点：３０点）

本年は，憲法上の基本的論点である，裁判所の違憲審査権の憲法上の根拠及び限界に関する問題である。

設問１は，裁判所の違憲審査権の憲法上の根拠に関する問題である。日本国憲法は，アメリカ合衆国憲法とは異なり，裁判所の違憲審査権に関する明文の規定として第８１条を置いている。もっとも，昭和２３年最高裁判決（最大判昭和２３年７月８日刑集２巻８号８０１頁）は，アメリカのマーベリー対マディソン判決（１８０３年）を引きつつ，第８１条の規定がなくとも，日本国憲法の他の規定から裁判所の違憲審査権が導かれると判示した。設問１は，この判示を題材として，憲法の条文解釈として，裁判所の違憲審査権の根拠に関する論述を求めるものである。条文解釈は，法曹が有すべき基礎的能力として当然に求められるものである。設問１では，その問題文にも明記されているとおり，条文から離れた観念的・抽象的な議論ではなく，具体的な条文の文言及びその解釈を踏まえた論述が求められる。

次に，判例は，司法権に関する第７６条があって，その上での第８１条であると位置付けていることからすると，司法権の限界が違憲審査権の限界でもあることになる。設問２は，憲法と条約の関係という基本的問題を題材として，その限界を問う事例問題である。設問２では，その問題文にも明記されているとおり，本条約がそもそも違憲審査の対象となるか否か，対象となるとして本条約について憲法判断を行うべきか否かに関して，判例及び学説に関する基本的な知識を踏まえて検討することが求められる。すなわち，判例及び多数の学説が肯定するいわゆる統治行為論を含め，憲法と条約の関係や本条約に対する違憲審査の可否等につき，一般的理論の論拠及びその射程範囲，その上での事案の内容に応じた具体的検討についての論述が求められる。

第1　設問1

1　問題の所在

上記見解は、憲法81条がなくとも98条1項、76条3項及び99条から違憲審査権が導かれるとするものであり、最高裁判所も同旨を判示している（最大判昭23.7.8）。以下、各条文に即して検討する。

2　98条1項

同項は、憲法が国の最高法規であり、その条規に反する法律、命令等は効力を有しないと定める。憲法に反する法律が無効であるとしても、いかなる機関がその無効を判断するかは別問題である。憲法の最高法規性を認めつつ、その最終的判断を議会に委ね、裁判所の違憲審査権を認めない国も存在する。したがって、98条1項は、違憲審査権の前提である憲法の優位を定めるものではあるが、それだけでは裁判所の違憲審査権を導くことはできない。

3　76条3項

同項は、裁判官は憲法及び法律にのみ拘束されると定める。裁判官が具体的事件に法を適用するに当たり、適用すべき法律が憲法に反する場合、憲法に拘束される裁判官は、98条1項により無効である法律を適用することはできず、憲法を優先させなければならない。この論理は、法を解釈適用する司法権（76条1項）の本質から違憲審査権を導くものであり、具体的事件の解決に必要な限度で法律の違憲を判断する付随的審査権の根拠となり得る。もっとも、同項は裁判官が「法律」にも拘束されるとしているから、憲法と法律とが矛盾する場合に憲法を優先させるという帰結は、98条1項と結合して初めて導かれるものである。

4　99条

同条は、裁判官を含む公務員の憲法尊重擁護義務を定める。しかし、この義務は国会議員や国務大臣も等しく負うものであり、国会議員が違憲の法律を制定しない義務を負うのと同様に、裁判官が違憲の法律を適用しない義務を負うという意味にとどまる。同条は憲法運用に携わる公務員の職務上の義務を定めたものであり、ここから裁判所に固有の権限として違憲審査権を導くことはできない。

5　私見

以上より、98条1項及び76条3項を結合すれば、具体的事件の解決に付随して法律の憲法適合性を審査する権限は導き得るのであり、その限りで上記見解は妥当である。しかし、81条は、①最高裁判所が違憲審査の「終審裁判所」であることを明示し、②審査の対象を「一切の法律、命令、規則又は処分」と明示している点で独自の意義を有する。81条がなければ、違憲審査権を下級裁判所も有するか（判例はこれを肯定する。最大判昭25.2.1）、審査の対象・方法をどのように定めるかは、全て法律に委ねられることになったであろう。したがって、81条は違憲審査権を創設的に定めたものではないが、その制度的保障として固有の意義を有し、上記見解は、この点を軽視する限りにおいて妥当でない。

第2　設問2

1　Ａの主張と国の主張

Ａは、憲法は条約に優位し、81条の「法律」等には条約が含まれるから本条約は違憲審査の対象となり、また、本条約はＡの職業選択の自由（22条1項）及び生存権（25条）を侵害するものであるから、裁判所は憲法判断を行うべきであると主張する。

これに対し、国は、①条約は国際法上の合意であって81条の列挙事由に含まれず、98条2項の国際協調主義からも条約は憲法に優位するから、違憲審査の対象とならない、②仮に対象となるとしても、本条約は貿易摩擦の解消という外交政策に関する高度に政治的な判断に基づくものであり、統治行為として司法審査の対象外である、③Ａの主張は条約の間接的影響を争うものであり、法律上の争訟性を欠くと主張する。

2　私見

（1）条約が違憲審査の対象となるか

98条2項は条約の誠実な遵守を定めるが、これは条約の国際法上の効力を尊重する趣旨であり、国内法としての効力順位を定めたものではない。条約は、内閣の締結と国会の承認（73条3号、61条）という、憲法改正（96条）より簡易な手続で成立するから、条約が憲法に優位するとすれば、条約によって憲法を実質的に改変することが可能となり、硬性憲法の建前と国民主権に反する。また、98条1項が条約を列挙しないのは、条約の国際法上の効力が国内法によって左右されないことを前提とするものにすぎない。したがって、憲法は条約に優位する。

そして、条約は、国内法としての効力を有する限りにおいて、「法律」に準じて81条の審査対象となると解すべきである。判例も、安全保障条約について「一見極めて明白に違憲無効であると認められない限りは」司法審査の範囲外であるとし、条約が審査対象となり得ることを前提としている（最大判昭34.12.16）。したがって、本条約は違憲審査の対象となる。

（2）本条約について憲法判断を行うべきか

ア　法律上の争訟性

司法権の対象となる法律上の争訟とは、当事者間の具体的な権利義務又は法律関係の存否に関する紛争であって、法令の適用により終局的に解決し得るものをいう。Ａは、本条約の履行措置により農業の継続が困難になったという具体的な権利侵害を主張しているから、具体的な事件性は認められる。もっとも、違憲審査は付随的審査制であるから（最大判昭27.10.8）、条約そのものの無効確認を求める訴えは許されず、Ａは国家賠償請求等の具体的な訴訟形式を採る必要がある。

イ　統治行為論

直接国家統治の基本に関する高度に政治性のある国家行為は、たとえ法律上の争訟となり得るとしても、その高度の政治性ゆえに司法審査の対象から除外される場合がある（最大判昭34.12.16、最大判昭35.6.8）。その根拠は、政治部門の民主的正統性と裁判所の判断能力の限界、判断の結果の重大性に求められる。しかし、統治行為論は司法権の憲法保障機能を後退させるものであるから、その適用は限定的であるべきであり、国民の基本的人権の侵害が直接問題となる場合には、裁判所は司法審査を行うべきである。

本条約は、貿易摩擦の解消と経済のグローバル化という外交・経済政策上の判断に基づくものであり、高度の政治性を有する。しかし、本条約は、安全保障条約のような国家の存立に直接関わる判断ではなく、通商に関する条約であって、裁判所が法的判断を行う能力に欠けるとはいえない。また、Ａは職業の自由と生存権という基本的人権の侵害を具体的に主張している。したがって、本条約について統治行為論を適用して憲法判断を回避することは相当でなく、裁判所は憲法判断を行うべきである。

ウ　審査の在り方

もっとも、条約は相手国との合意であり、違憲判断が国際関係に及ぼす影響は重大であるから、審査の密度は緩やかであってよい。本条約は、国内の農業者に対する直接の規制を定めるものではなく、市場開放により競争条件が変化したことによる間接的な影響が問題となっているにすぎない。食料自給率の低下という政策上の問題は、第一次的には立法・行政の裁量に委ねられる事項であり、農業者に対する所得補償等の措置を講ずることも可能である以上、本条約がＡの職業の自由や生存権を一見極めて明白に侵害するとまではいえない。

3　結論

よって、本条約は違憲審査の対象となり、裁判所は統治行為論によって憲法判断を回避すべきではないが、本条約を違憲と判断することは困難である。

以上