予備試験 平成26年 憲法

［憲 法］

Ａ市内の全ての商店街には，当該商店街に店舗を営む個人又は法人を会員とする商店会が組織されている。会員は，店舗の大きさや売上高の多寡にかかわらず定額の会費を毎月納入し，その会費で，防犯灯の役目を果たしている街路灯や商店街のネオンサイン等の設置・管理費用，商店街のイベント費用，清掃美化活動費用などを賄っていた。しかし，Ａ市内に古くからある商店街の多くが，いわゆるシャッター通りと化してしまい，商店街の活動が不活発となっているだけでなく，商店街の街路灯等の管理にも支障が生じており，防犯面でも問題が起きている。

Ａ市内には，大型店やチェーン店もある。それらの多くは，商店街を通り抜けた道路沿いにある。それらの大型店やチェーン店は，商店街の街路灯やネオンサイン等によって立地上の恩恵を受けているにもかかわらず，それらの設置や管理等に掛かる費用を負担していない。また，大型店やチェーン店は，商店街のイベントに参加しないものの，同時期にセールを行うことで集客増を図るなどしている。大型店やチェーン店は，営業成績が悪化しているわけでもないし，商店会に加入しなくても営業に支障がない。それゆえ，多くの大型店やチェーン店は，商店街の活性化活動に非協力的である。このような大型店やチェーン店に対して，全ての商店会から，商店街がもたらす利便に「タダ乗り」しているとする批判が寄せられている。Ａ市にとって，市内全体での商業活動を活性化するためにも，古くからある商店街の活性化が喫緊の課題となっている。

このような状況に鑑みて，Ａ市は，大型店やチェーン店を含む全てのＡ市内の店舗に対し，最寄りの商店会への加入を義務付ける「Ａ市商店街活性化条例」（以下「本条例」という。）を制定した。本条例の目的は大きく分けて二つある。第一の目的は，共同でイベントを開催するなど大型店やチェーン店を含む全ての店舗が協力することによって集客力を向上させ，商店街及び市内全体での商業活動を活性化することである。第二の目的は，大型店やチェーン店をも含めた商店会を，地域における防犯体制等の担い手として位置付けることである。

本条例は，商店会に納入すべき毎月の会費を，売場面積と売上高に一定の率を乗じて算出される金額と定めている。そして，本条例によれば，Ａ市長は，加入義務に違反する者が営む店舗に対して，最長で７日間の営業停止を命ずることができる。

Ａ市内で最も広い売場面積を有し，最も売上高が大きい大型店Ｂの場合，加入するものとされている商店会に毎月納入しなければならない会費の額が，その商店会の会員が納入する平均的な金額の約５０倍となる。そこで，大型店Ｂを営むＣ社としては，このような加入義務は憲法に違反していると考え，当該商店会に加入しなかったために，Ａ市長から，７日間の営業停止処分を受けた。その結果，大型店Ｂの収益は大幅に減少した。Ｃ社は，Ａ市を被告として，本条例が違憲であると主張して，国家賠償請求訴訟を提起した。

〔設問１〕

あなたがＣ社の訴訟代理人であるとしたら，どのような憲法上の主張を行うか。なお，本条例による会費の算出方法の当否及び営業停止処分の日数の相当性については，論じなくてよい。

〔設問２〕

想定される被告側の反論を簡潔に述べた上で，あなた自身の見解を述べなさい。

本問は，職業の自由に対する制約，そして結社の自由に対する制約の合憲性に関する出題である。職業の自由の制約に関しては，近時，規制目的二分論に言及することなく判断している最高裁判例（最三判平成１２年２月８日刑集第５４巻２号１頁，最三判平成１７年４月２６日判例時報１８９８号５４頁）や租税の適正かつ確実な賦課徴収という第三の目的が示された最高裁判例（最三判平成４年１２月１５日民集第４６巻９号２８２９頁）があり，まずは，規制目的二分論の有効性自体を検討する必要がある。その上で，設問の条例の目的を政策的目的と位置付けるとしても，その具体的内容や制約の合憲性審査の手法につき，定型的でない丁寧な論証が求められる。さらに，設問の条例は，目的達成手段として強制加入制を採用している点において，結社の自由への制約の問題についても検討する必要がある。強制加入制の合憲性をめぐっては，南九州税理士会事件（最三判平成８年３月１９日民集第５０巻３号６１５頁），群馬司法書士会事件（最一判平成１４年４月２５日判例時報１７８５号３１頁）などで争われており，これらの判例も念頭に置きつつ，本問の条例では，条例が定める目的を達成するための手段として，営利法人に対して団体への加入を義務付け，さらに，違反に対して最長７日間の営業停止という処分を課すことができるとしている点などを踏まえ，制裁で担保された強制加入制の合憲性を論じる必要がある。

第1　設問1

1　職業遂行の自由の侵害

（1）保障

職業の自由（憲法22条1項）は、職業選択の自由のみならず、選択した職業を遂行する自由（営業の自由）も保障する。Ｃ社が大型店Ｂを営むことは、営業の自由として保障される。

（2）制約

本条例は、Ａ市内の全店舗に最寄りの商店会への加入を義務付け、売場面積と売上高に応じた会費の納入を強制し、違反者に対し最長7日間の営業停止を命じ得るとする。これは、営業の方法を直接制約し、違反に対しては営業を全面的に停止させる制裁を課すものであり、営業の自由に対する強度の制約である。

（3）審査基準

職業の自由に対する規制の合憲性は、規制の目的・必要性・内容、制限される自由の性質・内容・制限の程度を比較考量して判断される（最大判昭50.4.30）。本条例の第二の目的である防犯体制の構築は、地域の安全という消極目的であり、第一の目的である商業活性化も、特定業種の保護ではなく、市内全体の商業の活性化という政策目的である。消極目的を含む本条例については、より緩やかな規制によっては目的を達成し得ない場合に限り許容されるという厳格な合理性の基準によって判断されるべきである。

（4）あてはめ

街路灯等の費用の公平な負担は、地方自治法上の分担金や目的税による徴収によって達成可能であり、商店会への加入を強制する必要はない。集客力向上のための共同イベントも、任意参加の協議会等で足りる。防犯体制の構築も、行政が自ら担うか、任意の協力体制で達成できる。そして、加入義務違反に対して営業停止という営業自体を奪う制裁を課すことは、目的達成のために必要な限度を明らかに超える。したがって、本条例は22条1項に違反する。

2　結社の自由の侵害

結社の自由（21条1項）は、団体を結成し加入する自由とともに、団体に加入せず、加入を強制されない消極的結社の自由を含む。本条例は商店会への加入を強制するものであり、消極的結社の自由を制約する。判例は、税理士会のような強制加入団体について、その目的の範囲を限定的に解し、会員の思想・信条の自由への配慮を求めている（最判平8.3.19）。強制加入が許されるのは、団体が高度の公的性格を有し、加入強制が団体の目的達成に不可欠な場合に限られるべきである。商店会は、イベントの開催や清掃美化活動などを行う私的な任意団体であって、弁護士会や税理士会のような公的資格に基づく団体ではない。しかも、営利法人であるＣ社に加入を強制し、営業停止という制裁で担保することは、必要最小限度の制約とはいえない。したがって、本条例は21条1項にも違反する。

第2　設問2

1　被告側の反論

被告は、①加入義務は営業そのものを禁止するものではなく、職業遂行の態様に関する軽度の制約にすぎない、②本条例の目的は商店街の活性化を通じた市内の商業振興という社会経済政策目的であるから、立法裁量を尊重し、規制が著しく不合理であることが明白な場合に限り違憲となる（最大判昭47.11.22）、③大型店等は商店街の利便に「タダ乗り」しており、負担の公平を図る必要性が高い、④結社の自由は思想的・政治的団体を念頭に置くものであり、経済的目的の団体への加入強制は21条の問題ではなく、仮に21条の問題となるとしても、公益目的のための強制加入は許容されると反論する。

2　私見

（1）規制目的二分論の有効性

規制目的二分論は、消極目的規制と積極目的規制とで裁判所の審査能力が異なることを根拠とするが、近時の判例は二分論に言及せず、規制の目的・必要性・内容と制限される自由の性質・程度を総合的に考慮して判断しており（最判平12.2.8、最判平17.4.26）、租税の適正な賦課徴収という第三の目的を認めるものもある（最判平4.12.15）。本条例の目的は、商業活性化と防犯体制の構築という複合的なものであり、二分論によって一義的に審査基準を決定することはできない。そこで、目的の性質に加え、規制の態様・程度を踏まえて審査基準を設定すべきである。

（2）審査基準

本条例の商業活性化目的は政策的目的であり、本来は立法裁量が尊重されるべきである。しかし、本条例は、加入義務の違反に対して最長7日間の営業停止という、営業自体を奪う強力な制裁を課し、しかも、Ｂのように会費が会員の平均的な金額の約50倍に及ぶ重い経済的負担を伴う。規制の態様が強度であることに照らせば、明白性の原則によることは相当でなく、目的が重要であり、手段が目的と実質的に関連していることを要する厳格な合理性の基準によって判断すべきである。

（3）あてはめ

商店街の衰退による防犯上の問題の解消と市内の商業活性化は、Ａ市にとって喫緊の課題であり、目的は重要である。また、大型店等が街路灯等の恩恵を受けながら費用を負担していない現状を是正し、負担の公平を図ることにも合理性がある。しかし、費用負担の公平は、分担金等の金銭的負担を課すことによって達成でき、商店会への加入を強制する必要はない。また、大型店等は商店会活動に非協力的であるから、加入を強制しても協力的な活動が得られる保障はなく、加入強制と集客力の向上との間の実質的関連性は乏しい。さらに、営業停止処分は、加入しないことに対する制裁として、商店会の活動とは無関係に大型店の営業全体を停止させるものであり、過度に広汎である。したがって、本条例の加入義務とその制裁は、手段の実質的関連性を欠き、22条1項に違反する。

（4）結社の自由

21条1項の結社の自由は、経済的目的の団体も含めて保障され、消極的結社の自由を含むと解する。強制加入は、団体の公的性格と、加入強制の必要性が認められる場合に限って許容される。本条例は商店会を防犯体制の担い手として位置付けるが、それは条例が新たに付与した役割にすぎず、商店会の活動の本体は、イベントや街路灯の管理等の私的な共同事業である。このような団体への加入を、営利法人に対して営業停止という制裁をもって強制することは、消極的結社の自由に対する必要最小限度を超える制約であり、21条1項に違反する。

3　結論

よって、本条例は違憲であり、Ｃ社の主張は認められる。

以上