予備試験 平成23年 憲法
問題文
［憲 法］
多くの法科大学院は２００４年４月に創設されたが，Ａ大学（国立大学法人）は，２００５年４月に法科大学院を創設することとした。Ａ大学法科大学院の特色は，女性を優遇する入学者選抜制度の採用であった。Ａ大学法科大学院が女性を優遇する入学者選抜制度を採用する主たる理由は，法科大学院・新司法試験という新しい法曹養成制度の目的として多様性が挙げられているが，法曹人口における女性の占める比率が低い（参考資料参照）ことである。Ａ大学法学部では，入学生における女子学生の比率は年々増え続けており，２００４年度には女子学生が約４０パーセントを占めていた。Ａ大学法科大学院としては，法学部で学ぶ女子学生の増加という傾向を踏まえて，法科大学院に進学する女性を多く受け入れることによって，結果として法曹における女性の増加へ結び付けることができれば，法科大学院を創設する社会的意義もある，と考えた。
Ａ大学法科大学院の入学者選抜制度によれば，入学定員２００名のうち１８０名に関しては性別にかかわらず成績順に合格者が決定されるが，残りの２０名に関しては成績順位１８１位以下の女性受験生のみを成績順に合格させることになっている（このことは，募集要項で公表している。）男性であるＢは，２００７年９月に実施されたＡ大学法科大学院２００８年度入学試験を受験したが，成績順位１８１位で不合格となった。なお，Ａ大学法科大学院の２００８年度入学試験における受験生の男女比は，２対１であった。
〔設問１〕
あなたがＡ大学法科大学院で是非勉強したいというＢの相談を受けた弁護士であった場合，どのような訴訟を提起し，どのような憲法上の主張をするか，述べなさい（なお，出訴期間について論ずる必要はない。）
〔設問２〕
原告側の憲法上の主張とＡ大学法科大学院側の憲法上の主張との対立点を明確にした上で，あなた自身の見解を述べなさい。
【参考資料】法曹人口に占める女性の比率(２００４年までの過去２０年のデータ)
| 年号 | 西暦 | 女性割合（裁判官）（％） | 女性割合（検事）（％） | 女性割合（弁護士）（％） |
|------|------|----------------------|---------------------|---------------------|
| 昭和６０年 | １９８５年 | 3.3 | 2.1 | 4.7 |
| 昭和６１年 | １９８６年 | 3.5 | 2.0 | 4.8 |
| 昭和６２年 | １９８７年 | 3.9 | 2.1 | 5.0 |
| 昭和６３年 | １９８８年 | 4.1 | 2.5 | 5.2 |
| 平成元年 | １９８９年 | 4.5 | 2.9 | 5.3 |
| 平成２年 | １９９０年 | 5.0 | 3.5 | 5.6 |
| 平成３年 | １９９１年 | 5.5 | 3.8 | 5.8 |
| 平成４年 | １９９２年 | 6.0 | 4.1 | 6.1 |
| 平成５年 | １９９３年 | 6.7 | 4.6 | 6.3 |
| 平成６年 | １９９４年 | 7.2 | 5.0 | 6.5 |
| 平成７年 | １９９５年 | 8.2 | 5.7 | 6.6 |
| 平成８年 | １９９６年 | 8.9 | 6.4 | 7.3 |
| 平成９年 | １９９７年 | 9.7 | 7.1 | 7.8 |
| 平成１０年 | １９９８年 | 10.2 | 8.0 | 8.3 |
| 平成１１年 | １９９９年 | 10.4 | 8.4 | 8.9 |
| 平成１２年 | ２０００年 | 10.9 | 9.2 | 8.9 |
| 平成１３年 | ２００１年 | 11.3 | 10.6 | 10.1 |
| 平成１４年 | ２００２年 | 12.2 | 11.6 | 10.9 |
| 平成１５年 | ２００３年 | 12.6 | 12.6 | 11.7 |
| 平成１６年 | ２００４年 | 13.2 | 12.8 | 12.1 |
出題の趣旨
法務省が公表した出題の趣旨です。
本年の問題は，いわゆる積極的差別是正措置を含む法科大学院の入学者選抜制度の合憲性（憲法第１４条違反か否か）を問う問題である。憲法第１４条の「平等」は，いわゆる結果の平等ではなく，形式的平等（機会の平等）を意味すると解されてきたところ，性中立的な「結果（実質的な平等）を目指す積極的な差別是正措置」がどのような場合に許容されるのか，そのような差別是正措置がもたらす「逆差別」の問題をどう考えるのか，というのが本問の核心であり，これを，問題文や資料に示されている具体的事情を踏まえて検討することが求められている。なお，本問で求めているのは，観念的・抽象的な「暗記」からパターンで答えを導くような「学力」ではなく，正確に判例・学説を理解した上で判断枠組みを構築し，事案の内容に即した個別的・具体的検討を踏まえて一定の理にかなった答えを導き出す「学力」である。
参考答案
1 Bの訴訟提起
Bは、A大学の行った入学不許可処分の取消訴訟（行訴法3条2項）を提起し、入学許可処分の義務付け訴訟（3条6項2号）を併合提起する必要がある。
2 Bの憲法上の主張
問題提起
Bは、A大学の女性を優遇する入学者選抜制度（以下、本件制度）は、定員200名のうち、残り20名に関して成績順位181位以下の女性受験生のみ成績順に合格させるものであり、男性受験生に対する平等権（14条1項）に反し、違憲であると主張する。
A大学の受験制度は、180位以下の女性のみを合格させるものであり、180位以下の男性受験生と女性受験生を区別している。よって、別異取り扱いが認められる。
⑴ 「法の下に平等」（同項前段）とは、絶対的平等ではなく、相対的平等を意味するといえる。絶対的平等として一切の差別を禁止するとかえって不合理な結果となってしまう。
法とは法適用の平等だけではなく、法内容の平等も意味する。
国籍法違憲判決
⑵ 又、同項後段の事項は例示列挙であり、不合理な差別は14条違反になり得ると解する。そして、列挙事由たる性別差別は歴史歴経緯からも差別の歴史があり不合理といえる。又、男性受験生を区別することは学問の自由（23条）という重要な法的地位を侵害するものである。さらに、性別という事柄は自助の努力により克服することが困難なものであることからすると、厳格な審査が妥当する。そこで、目的が重要であり、手段が必要最小限度でない限り、違憲である。
ア 本件制度目的は、多様性を挙げており、法曹人口における女性比率を上げることにある。確かに女性の法曹人口を増やすことにより、多様な法的問題に適用することができ、国民の利益に資する。しかし、参考資料によると、1985年から2004年を比較すると、法曹人口の女性割合は、2倍から6倍以上に増加しており、社会的背景を事情として増加傾向にある。そのため、今後も増加傾向は続く見込みである可能性が十分にある。（目的の重要性）
（適合性）
又、女性弁護士や、検事、裁判官の働きを社会にアピールすることで法曹を目指す女性が増え、女性比率を上げる手段は容易に図ることができ、代替手段も存在する。そうすると、本件制度による180位以下の女性のみを合格させることは、手段が必要最小限度であるとはいえないから必要性が認められない。
（相当性）
イ したがって、本件制度は不合理な差別である。
⑶ よって、本件制度は14条1項に反し、違憲である。
第2 設問2
1 対立点
⑴ A大学は、本件制度による女性優遇措置は、歴史的に不利益を受けてきた少数派を保護し、実質的平等を実現するための積極的差別是正措置である。又、大学内における自治に基づく（23条）大学の裁量権が広く認められていること。それらの理由から厳格に審査すべきでないと反論する。そこで、本件区別が合理的関連性を有する場合、合憲である。
ア 本件制度は、法曹人口の女性比率を増加させ、多様な法的問題を解決し、もって社会貢献を図ることにある。又、男性中心であった法曹社会に女性比率を増やし、女性が活躍できる場所が存在することを広く社会にアピールすることで女性の社会活動を広げることにある。そのため、目的は重要である。確かに、女性比率は年々増加傾向にあるが、既に限界を達しているともいえる。
そこで、定員200名のうち、10％に値する女性のみを合格させることには、目的達成のために一定の合理性を有するといえる。
イ したがって、本件制度は合理的関連性を有し、合憲である。
2 自身の見解
⑴ 原告主張通り、「平等」とは、相対的平等を意味するといえる。本件制度は、性別差別であり、後段列挙事由に該当する歴史的に不合理な差別である。しかし、積極的差別是正制度といっても、実質的平等を実現するためには、逆差別が生じるおそれもある。そうすると、積極的是正措置であるからといって審査基準を緩める理由とはならない。又、大学自治との関係で大学側に裁量権が認められる事は被告反論の通りである。しかし、学問の自由は、民主主義の基盤であり、歴史的反省から国家からの独立を保障する重要な権利である。そのため、大学の裁量権も無制約とはいえない。そこで、本件制度の合憲性判断は、目的が重要であり、手段が効果的で、かつ、過度でない場合に限り、合憲であるといえる。
ア 本件制度は、被告の反論通り、女性比率を増加し、多様な法的問題を解決し、社会貢献を図ることにある。又、歴史的に女性の活躍の場が社会的に少ないことから、女性が社会的地位に立ち活躍する場所の提供を図り、もって女性の活躍の場が広がることは、その目的は重要であるといえる。
イ まずは、上記目的の社会実現を図るため、活躍する女性の先例モデルの養成は必要不可欠であり、そのため、女性優遇措置は手段が効果的であるといえる。
又、被告の主張する、定員200名のうち、女性優遇措置は僅か10%であるとするが、年間に一度限りという試験制度からすると、その10%は20名にも達しており、その20名は一年間を無駄にするものとなる。前記学問の自由の重要性から鑑みても、その制約は重大な権利侵害といえる。又、本件制度の目的達成のため、女性比率を増加するために、定員200名のうち、上位合格者の女性法曹モデルを確立し、社会にアピールする等、代替手段も存在し、法曹人口の女性比率を増加することは可能である。
ウ したがって、本件制度は、手段が過度である。
⑵ よって、本件制度の180位以下の部分は、14条1項に反し、違憲である。
以上。
＜想定スコア＞
E
学部の女性割合とロースクールの女性割合が異なる。