予備試験 令和2年 刑事訴訟法

［刑事訴訟法］次の【事例】を読んで，後記〔設問〕に答えなさい。

【事例】甲は，①「被告人は，令和元年６月１日，Ｈ県Ｉ市内の自宅において，交際相手の乙に対し，その顔面を平手で数回殴るなどの暴行を加え，よって，同人に加療約５日間を要する顔面挫傷等の傷害を負わせたものである。」との傷害罪の公訴事実により，同月２０日，Ｈ地方裁判所に起訴された。同事件について，同年８月１日，甲に対し，同公訴事実の傷害罪により有罪判決が宣告され，同月１６日，同判決が確定した。ところが，前記判決が確定した後，甲が同年５月１５日に路上で見ず知らずの通行人丙に傷害を負わせる事件を起こしていたことが判明し，同事件について，甲は，②「被告人は，令和元年５月１５日，Ｊ県Ｌ市内の路上において，丙に対し，その顔面，頭部を拳骨で多数回殴るなどの暴行を加え，よって，同人に加療約６か月間を要する脳挫傷等の傷害を負わせたものである。」との傷害罪の公訴事実により，同年１２月２０日，Ｊ地方裁判所に起訴された。公判において，甲の弁護人は，「②の起訴の事件は，既に有罪判決が確定した①の起訴の事件と共に常習傷害罪の包括一罪を構成する。よって，免訴の判決を求める。」旨の主張をした。

〔設問〕前記の弁護人の主張について，裁判所は，どのように判断すべきか。仮に，①の起訴が，「被告人は，常習として，令和元年６月１日，Ｈ県Ｉ市内の自宅において，交際相手の乙に対し，その顔面を平手で数回殴るなどの暴行を加え，よって，同人に加療約５日間を要する顔面挫傷等の傷害を負わせたものである。」との常習傷害罪の公訴事実で行われ，同公訴事実の常習傷害罪により有罪判決が確定していた場合であればどうか。

（参照条文） 暴力行為等処罰ニ関スル法律第１条ノ３第１項 常習トシテ刑法第２０４条，第２０８条，第２２２条又ハ第２６１条ノ罪ヲ犯シタル者人ヲ傷害シタルモノナルトキハ１年以上１５年以下ノ懲役ニ処シ其ノ他ノ場合ニ在リテハ３月以上５年以下ノ懲役ニ処ス

［刑事訴訟法］次の【事例】を読んで，後記〔設問〕に答えなさい。

【事例】甲は，①「被告人は，令和元年６月１日，Ｈ県Ｉ市内の自宅において，交際相手の乙に対し，その顔面を平手で数回殴るなどの暴行を加え，よって，同人に加療約５日間を要する顔面挫傷等の傷害を負わせたものである。」との傷害罪の公訴事実により，同月２０日，Ｈ地方裁判所に起訴された。同事件について，同年８月１日，甲に対し，同公訴事実の傷害罪により有罪判決が宣告され，同月１６日，同判決が確定した。ところが，前記判決が確定した後，甲が同年５月１５日に路上で見ず知らずの通行人丙に傷害を負わせる事件を起こしていたことが判明し，同事件について，甲は，②「被告人は，令和元年５月１５日，Ｊ県Ｌ市内の路上において，丙に対し，その顔面，頭部を拳骨で多数回殴るなどの暴行を加え，よって，同人に加療約６か月間を要する脳挫傷等の傷害を負わせたものである。」との傷害罪の公訴事実により，同年１２月２０日，Ｊ地方裁判所に起訴された。公判において，甲の弁護人は，「②の起訴の事件は，既に有罪判決が確定した①の起訴の事件と共に常習傷害罪の包括一罪を構成する。よって，免訴の判決を求める。」旨の主張をした。

〔設問〕前記の弁護人の主張について，裁判所は，どのように判断すべきか。仮に，①の起訴が，「被告人は，常習として，令和元年６月１日，Ｈ県Ｉ市内の自宅において，交際相手の乙に対し，その顔面を平手で数回殴るなどの暴行を加え，よって，同人に加療約５日間を要する顔面挫傷等の傷害を負わせたものである。」との常習傷害罪の公訴事実で行われ，同公訴事実の常習傷害罪により有罪判決が確定していた場合であればどうか。

（参照条文） 暴力行為等処罰ニ関スル法律第１条ノ３第１項 常習トシテ刑法第２０４条，第２０８条，第２２２条又ハ第２６１条ノ罪ヲ犯シタル者人ヲ傷害シタルモノナルトキハ１年以上１５年以下ノ懲役ニ処シ其ノ他ノ場合ニ在リテハ３月以上５年以下ノ懲役ニ処ス（出題の趣旨）

本問は，常習傷害罪として包括一罪を構成する可能性がある複数の行為の一部につき，確定判決を経た事件（以下「前訴」という。）と，前訴の確定判決前に犯されたが同判決後に発覚して起訴された行為に関する事件（以下「後訴」という。）の両者，あるいは一方が，単純一罪として訴因構成された事例において，前訴の確定判決の一事不再理効が及ぶ範囲の検討を通じ，刑事訴訟法の基本的な学識の有無及び具体的事案における応用力を試すものである。憲法第３９条は，「何人も，……既に無罪とされた行為については，刑事上の責任を問はれない。又，同一の犯罪について，重ねて刑事上の責任を問はれない。」とし，これを受けた刑事訴訟法第３３７条第１号は，「確定判決を経たとき」には，「判決で免訴の言渡をしなければならない」と定めているところ，本問では，後訴について，既に確定判決を経たものとみて免訴判決をすべきか，すなわち，確定判決の一事不再理効の客観的範囲をどのように考えるべきかが問題となる。この点については，「公訴事実の同一性」（刑事訴訟法第３１２条第１項）の有無を基準とする見解や同時訴追の可能性の有無を基準とする見解など様々な立場があり得るが，いかなる見解を採るにせよ，一事不再理効の根拠・趣旨に言及した上で，その客観的範囲に関する判断基準を明らかにする必要がある。また，前者の見解を採った場合に本問で問題となるのは，公訴事実の狭義の同一性ではなく，公訴事実の単一性の有無であるから，その旨を明らかにした上で，裁判所は，前訴・後訴の両訴因に記載された事実のみを基礎として単一性を判断すべきなのか，それとも，いずれの訴因の記載内容にもなっていない要素について証拠により心証形成した上で単一性を判断すべきなのかなど，公訴事実の単一性の判断方法について，その根拠とともに論じることが求められる。本問の検討に当たっては，実体的には常習特殊窃盗罪を構成するとみられる窃盗行為が単純窃盗罪として起訴され，確定判決があった後，確定判決前に犯された余罪の窃盗行為が単純窃盗罪として起訴された事案に関する最高裁判所の判例（最判平成１５年１０月７日刑集５７巻９号１００２頁）があることから，この判例についての理解も示しつつ，自説の立場から本問の

【事例】及び〔設問〕の仮設事例への当てはめを行い，それぞれ免訴判決をすべきか否かの結論を述べる必要がある。上記判例は，公訴事実の単一性の有無について，基本的には，前訴・後訴の各訴因の記載のみを基礎としてその比較対照により判断するのが相当であるとしつつも，訴因自体において一方の罪が他方の罪と実体的に一罪を構成するかどうかにつき検討すべき契機が存在する場合には，実体に立ち入って付随的に心証形成をし，両訴因間における公訴事実の単一性の有無を判断すべきであるとしている。この基準による場合には，本問の前訴・後訴の各訴因において，常習性の発露という要素を考慮すべき契機が存在するかどうかに焦点を当てて，結論を導くこととなろう。

第1　問題の所在

弁護人は、②の起訴に係る事実が、既に有罪判決の確定した①の起訴に係る事実と共に常習傷害罪（暴力行為等処罰ニ関スル法律1条ノ3第1項）の包括一罪を構成するとして、免訴判決を求めている。裁判所は「確定判決を経たとき」には免訴の判決をしなければならない（刑訴法337条1号）から、①の確定判決の一事不再理効が②の事実にも及ぶか、すなわち一事不再理効の客観的範囲が問題となる。

第2　一事不再理効の客観的範囲

1　憲法39条は、「何人も、……既に無罪とされた行為については、刑事上の責任を問はれない。又、同一の犯罪について、重ねて刑事上の責任を問はれない。」と定める。その趣旨は、被告人がいったん刑事手続による処罰の危険にさらされた以上、同一の事件について再度その危険にさらされることはないという二重の危険の禁止にある。337条1号はこれを受けた規定である。

2　そうすると、一事不再理効は、前訴において被告人が処罰の危険にさらされた範囲、すなわち前訴の一個の手続において審判することが可能であった範囲に及ぶと解すべきである。そして、訴因制度のもとでは、検察官は「公訴事実の同一性を害しない限度において」訴因を変更することができる（312条1項）のであるから、前訴の訴因と公訴事実の同一性を有する範囲が、前訴において審判の可能性があった範囲である。

3　したがって、一事不再理効の客観的範囲は、確定判決における訴因と公訴事実の同一性を有する事実の全体に及ぶと解する。前訴において現実に審理・判断を経ていない事実であっても、公訴事実の同一性の範囲内にあれば再訴は禁じられる。

4　本件では、①の事実（令和元年6月1日、Ｈ県Ｉ市内の自宅、交際相手乙に対する平手での殴打、加療約5日間）と②の事実（同年5月15日、Ｊ県Ｌ市内の路上、通行人丙に対する拳骨での多数回の殴打、加療約6か月間）とは、日時、場所、被害者及び行為態様をいずれも異にする別個の行為であり、両者が両立しない関係にはない。したがって、公訴事実の狭義の同一性の問題ではなく、両者が実体法上一罪として一個の訴訟手続で審判されるべき関係にあるか、すなわち公訴事実の単一性の有無が問題となる。

第3　公訴事実の単一性の判断方法

1　公訴事実の単一性は、実体法上一罪の関係にあるか否かによって決まる。本件では、①②の各傷害行為が常習傷害罪の包括一罪を構成するかが問われている。

2　その判断にあたり、訴因の記載のみを基礎とすべきか、訴因に記載されていない事実についても証拠により心証を形成して判断すべきかが問題となる。

3　訴因制度のもとでは審判対象は検察官が設定した訴因であり、訴因の外にある事実を裁判所が独自に認定して審判の範囲を画することは、当事者主義（256条3項、312条1項）に反する。また、一事不再理効の範囲を実体の心証に委ねると、被告人の地位が不安定となる。そこで、公訴事実の単一性の有無は、基本的には、前訴及び後訴の各訴因の記載のみを基礎として、その比較対照により判断すべきである。

4　もっとも、訴因自体において一方の罪が他方の罪と実体的に一罪を構成するかどうかにつき検討すべき契機が存在する場合には、訴因の記載のみに拘泥することは相当でない。この場合には、実体に立ち入って付随的に心証形成をし、両訴因間における公訴事実の単一性の有無を判断すべきである（最判平成15年10月7日）。

第4　本件【事例】についての判断

1　①及び②の各訴因は、いずれも刑法204条の単純傷害罪として構成されており、「常習として」との記載も、常習性の発露としてされたことをうかがわせる記載も含まれていない。

2　そして、両訴因の記載を比較対照しても、①は自宅における交際相手に対する平手での殴打であって加療約5日間の軽微な傷害にとどまるのに対し、②は路上における見ず知らずの通行人に対する拳骨での多数回の殴打であって加療約6か月間の重い傷害であり、場所、被害者との関係、態様及び結果の程度が大きく異なる。同一の常習的習癖の発露として共通の性格を有することを示す事情は、訴因の記載上は見出せない。

3　したがって、本件では、①の罪と②の罪が実体的に一罪を構成するかどうかにつき検討すべき契機が訴因自体に存在しない。よって、実体に立ち入って常習性の有無を審理することなく、両訴因の記載の比較対照により、公訴事実の単一性はないと判断すべきである。

4　そうすると、①の確定判決の一事不再理効は②の事実には及ばない。また、②の行為は①の確定判決前に行われたものであるが、同時訴追の可能性を基準とする見解を採ったとしても、②の事件は①の判決確定後に初めて判明したのであって、検察官に①の手続において②を併せて訴追する現実的可能性はなかったのであるから、結論は同じである。

5　よって、裁判所は、弁護人の主張を採用せず、免訴判決をすることなく、②の公訴事実について実体判断に進むべきである。なお、検察官が①②をいずれも単純傷害罪として訴因構成したことは、いかなる犯罪事実を訴因として起訴するかについての検察官の裁量（247条、248条）の範囲内にあり、公訴権の濫用には当たらない。

第5　①が常習傷害罪の訴因で確定していた場合

1　この場合、①の訴因は「常習として」との記載を含み、常習傷害罪として有罪判決が確定している。②の訴因は単純傷害罪であるが、①の訴因に常習性の記載があることにより、②の傷害行為も①と同一の常習的習癖の発露としてされたものであれば、両者は常習傷害罪の包括一罪を構成することになる。

2　すなわち、①の訴因自体において、②の罪が①の罪と実体的に一罪を構成するかどうかにつき検討すべき契機が存在する。したがって、裁判所は、両訴因の記載の比較対照にとどまらず、実体に立ち入って付随的に心証形成をし、公訴事実の単一性の有無を判断すべきである。

3　具体的には、②の令和元年5月15日の傷害行為が、①の訴因に記載された常習性と同一の習癖の発露としてされたものであるかを、甲の前科・前歴、犯行の反復状況、犯行態様の共通性等に関する証拠により審理すべきである。②の行為は①の行為のわずか約2週間前に行われており、時間的に近接していることから、同一の常習性の発露と認められる余地は十分にある。

4　そして、②の行為が①と同一の常習的習癖の発露と認められるならば、両者は暴力行為等処罰ニ関スル法律1条ノ3第1項の常習傷害罪として包括一罪を構成し、公訴事実の単一性が認められる。そうすると、①の常習傷害罪の確定判決の一事不再理効が②の事実にも及ぶから、裁判所は、②について「確定判決を経たとき」に当たるとして免訴の判決をしなければならない（337条1号）。

5　他方、審理の結果、②の行為が①の訴因にいう常習性の発露とは認められない場合には、両者は別個の単純傷害罪であって公訴事実の単一性を欠くから、免訴の判決をすべきではなく、実体判断に進むべきである。

以上