予備試験 平成30年 刑事訴訟法

［刑事訴訟法］次の【事例】を読んで，後記〔設問１〕及び〔設問２〕に答えなさい。

【事例】

警察官ＰとＱが，平成３０年５月１０日午前３時頃，凶器を使用した強盗等犯罪が多発しているＨ県Ｉ市Ｊ町を警らしていたところ，路地にたたずんでいた甲が，Ｐと目が合うや，急に慌てた様子で走り出した。そこで，Ｐが，甲に，「ちょっと待ってください。」と声をかけて停止を求めたところ，甲が同町１丁目２番３号先路上で停止したため，同所において，職務質問を開始した。

Ｐは，甲のシャツのへそ付近が不自然に膨らんでいることに気付き，甲に対し，「服の下に何か持っていませんか。」と質問した。これに対し，甲は，何も答えずにＰらを押しのけて歩き出したため，甲の腹部がＰの右手に一瞬当たった。このとき，Ｐは，右手に何か固い物が触れた感覚があったことから，甲が服の下に凶器等の危険物を隠している可能性があると考え，甲に対し，「お腹の辺りに何か持ってますね。服の上から触らせてもらうよ。」と言って，①そのまま立ち去ろうとした甲のシャツの上からへそ付近を右手で触ったところ，ペンケースくらいの大きさの物が入っている感触があった。

Ｐは，その感触から，凶器の可能性は低いと考えたが，他方，規制薬物等犯罪に関わる物を隠し持っている可能性があると考え，甲の前に立ち塞がり，「服の下に隠している物を出しなさい。」と言った。すると，甲は，「嫌だ。」と言って，腹部を両手で押さえたことから，②Ｑが，背後から甲を羽交い締めにして甲の両腕を腹部から引き離すとともに，Ｐが，甲のシャツの中に手を差し入れて，ズボンのウエスト部分に挟まれていた物を取り出した。

Ｐが取り出した物は，結晶様のものが入ったチャック付きポリ袋１袋と注射器１本在中のプラスチックケースであり，検査の結果，結晶様のものは覚せい剤であることが判明した（以下「本件覚せい剤」という。）。そこで，Ｐは，甲を覚せい剤取締法違反（所持）の現行犯人として逮捕するとともに，本件覚せい剤等を差し押さえた。

その後，検察官は，所要の捜査を遂げた上，本件覚せい剤を所持したとの事実で，甲を起訴した。

第１回公判期日において，甲及び弁護人は無罪を主張し，検察官の本件覚せい剤の取調べ請求に対し，取調べに異議があるとの証拠意見を述べた。

〔設問１〕下線部①及び②の各行為の適法性について論じなさい。

〔設問２〕本件覚せい剤の証拠能力について論じなさい。

（参照条文）覚せい剤取締法

第４１条の２第１項　覚せい剤を，みだりに，所持し，譲り渡し，又は譲り受けた者（略）は，１０年以下の懲役に処する。

本問は，深夜，強盗等犯罪の多発する地域を警ら中の警察官が，甲に停止を求めて職務質問した際，①立ち去ろうとした甲のシャツの上からへそ付近に触れるとの方法，及び②背後から甲を羽交い締めにした上，甲のシャツの中に手を差し入れ，ズボンのウエスト部分に挟まれていたプラスチックケースを取り出すとの方法により所持品検査を実施したところ，同ケース中に覚せい剤を発見したことから，甲を覚せい剤取締法違反（所持）の現行犯人として逮捕するとともに，上記覚せい剤を差し押さえ，その後，甲を同所持の事実により起訴したとの事例において，上記各所持品検査の適法性及び上記覚せい剤の証拠能力について検討させることにより，基本的な学識の有無及び具体的事案における応用力を試すものである。設問１においては，最高裁判所の判例（最判昭和５３年６月２０日刑集３２巻４号６７０頁等）に留意しつつ，対象者の承諾のない所持品検査が許容されることがあるか否かについて，その根拠も含めて検討した上，これが肯定されるとして，いかなる態様の行為がいかなる状況において許容されるのか，その基準を提示し，本問における各所持品検査の適法性について論述することが求められる。設問２においては，本件覚せい剤の発見をもたらした上記②の方法による所持品検査が違法であることを前提に，最高裁判所の判例（最判昭和５３年９月７日刑集３２巻６号１６７２頁等）に留意しつつ，違法に収集された証拠物の証拠能力が否定される場合があるか否か，否定される場合があるとしていかなる基準により判断されるべきかを提示した上，本件覚せい剤の証拠能力について論述することが求められる。

設問1

所持品検査は任意処分である職務質問（警職法2条1項）の付随行為として許容されるものであるため、所持人の承諾を得て行わなければならないのが原則である。しかし、行政警察の責務である犯罪の予防・鎮圧等の実効性を確保する必要があるから、例外として、捜索至らない程度の行為は、強制にわたらない限り所持品検査においても許容される場合がある。

具体的には、所持品検査も「必要な最小の限度」（警職法1条2項）でなされなければならないから、所持品検査の必要性・緊急性、これによって害される個人の法益と保護されるべき公共の利益との権衡等を考慮し、具体的状況の下で相当と認められる限度で許容される。

下線部①の行為について

本件において、Pは甲に職務質問をした際に、右手を甲の腹部に当たったとき、甲の服の下に凶器等の危険物を隠している可能性があると考えたから、同項の「異常な挙動」（2条1項）にあたるから、職務質問を行うこと自体は適法である。

この場合は、Qは甲の所持品検査を行うことができるが、原則としては、同人の承諾を得れば、所持品検査を行うことができないが、甲の承諾はなかった。個人の黙示の意思に反している。Pが行った行為は、甲のシャツの上からへそ付近を右手で触ったことである。これは甲の重要な権利を実質的に侵害したとは言えないし、強制処分に該当せず、強制にわたる程度とも言えない。

3　Pが甲に対して職務質問及びその所持品検査のはQと警らしていたところ、凶器を使用した強盗等犯罪が多発している場所の午前3時である。甲が深夜で警らしていた警察と目が合う際に慌てて走り出すこと自体も疑うべきであり、警察として同人が危険物を持っているかどうかを確認することは当然であるから、

右手に一瞬硬いものがあたっており、硬いものが凶器ではないか確認する必要性は高い。そして、職務質問によるその場で所持品検査をしないと、その後の検査の機会がなくなるため、緊急性も高い。

そして、公共の利益を考えれば、深夜に凶器を使用した強盗等犯罪が多発している場所で警察のいるところから逃げる甲の嫌疑の強さは大きいし、凶器所持の疑いの強さも大きいと言える。これに対して、甲に対してへそを触る程度の所持品検査はプライバシー（憲法13条）を制約する程度も低いからこれと比べれば、明らかに前者のほうが著しく顕著と言えるから相当性が認められる。

よって、①の行為の適法である。

下線部②の行為について

甲が所持品検査の承諾がないにもかかわらず、PとQは同人の所持品を検査したことは問題となるか。

1　しかし、Qが背後から甲を羽交い絞めにして甲の両腕を腹部から引き離すとともに、Pが甲のシャツの中に手を刺し入れて、ズボンのウエスト部分にまでも、挟まれていた物を取り出した行為は、甲は「嫌だ」と言っており、甲の意思に反する行為と言える。

服の上から触るにとどまらず、シャツの中に手を入れており、プライバシーを制約する程度が強く、重要な権利利益に制約を加えている。

強制処分である、甲の意思を反して、甲の重要な権利への侵害・制約である。

よって下線部②の行為は強制処分にあたり、法律の根拠なくして行われているから、違法である。

設問2

本件覚せい剤は警察官が違法の所持品検査によって得た物であるから、違法収集証拠排除法則により、証拠能力が否定されるかが問題となる。

違法に収集された証拠は証拠として用いることができるのかについて、違法収集証拠排除法則につき明文はないが、司法の廉潔性・将来の違法捜査の抑制・適正手続の確保の要請と真実発見の調和の見地から、①令状主義の精神を没却するような重大な違法があり、かつ、②証拠として採用することが将来における違法捜査を抑制する見地から相当でない場合に証拠能力が否定されるものと解する。

本件所持品検査は深夜で、凶器を使用した強盗等犯罪が多発している場所であり、甲はそこで不審な挙動もしたところで、すぐに犯行をしたや凶器を持っていたなどを推認することができない。

また、規制薬物等犯罪にかかわる者を隠し持っている可能性があったが、容疑は高いとは言えないから、令状なしに強制処分を採用することは、令状主義の精神を没却するような重大な違法があると言える。

違法の重大性が認められれば、羽交い締めにして甲の両手を腹部から引き剥がしており、明らかに、捜査官の主観としても令状主義を守ろうとする意思が認められない。よって、将来の違法捜査抑止の観点から②の要件も満たすと言える。

よって、本件覚せい剤の証拠能力は否定される。

刑訴でよく出る分野

伝聞

違法修習証拠排除法則

訴因変更の可否、要否