予備試験 平成29年 刑事訴訟法
問題文
［刑事訴訟法］次の
【事例】を読んで，後記〔設問１〕及び〔設問２〕に答えなさい。
【事 例】平成２９年５月２１日午後１０時頃，Ｈ県Ｉ市Ｊ町１丁目２番３号先路上において，Ｖがサバイバルナイフでその胸部を刺されて殺害される事件が発生し，犯人はその場から逃走した。Ｗは，たまたま同所を通行中に上記犯行を目撃し，「待て。」と言いながら，直ちに犯人を追跡したが，約１分後，犯行現場から約２００メートルの地点で見失った。通報により駆けつけた警察官は，Ｗから，犯人の特徴及び犯人の逃走した方向を聞き，Ｗの指し示した方向を探した結果，犯行から約３０分後，犯行現場から約２キロメートル離れた路上で，Ｗから聴取していた犯人の特徴と合致する甲を発見し，職務質問を実施したところ，甲は犯行を認めた。警察官は，①甲をＶに対する殺人罪により現行犯逮捕した。なお，Ｖの殺害に使用されたサバイバルナイフは，Ｖの胸部に刺さった状態で発見された。甲は，その後の取調べにおいて，「乙からＶを殺害するように言われ，サバイバルナイフでＶの胸を刺した。」旨供述した。警察官は，甲の供述に基づき，乙をＶに対する殺人の共謀共同正犯の被疑事実で通常逮捕した。乙は，甲との共謀の事実を否認したが，検察官は，関係各証拠から，乙には甲との共謀共同正犯が成立すると考え，②「被告人は，甲と共謀の上，平成２９年５月２１日午後１０時頃，Ｈ県Ｉ市Ｊ町１丁目２番３号先路上において，Ｖに対し，殺意をもって，甲がサバイバルナイフでＶの胸部を１回突き刺し，よって，その頃，同所において，同人を左胸部刺創による失血により死亡させて殺害したものである。」との公訴事実により乙を公判請求した。検察官は，乙の公判前整理手続において，裁判長からの求釈明に対し，③「乙は，甲との間で，平成２９年５月１８日，甲方において，Ｖを殺害する旨の謀議を遂げた。」旨釈明した。これに対し，乙の弁護人は，甲との共謀の事実を否認し，「乙は，同日は終日，知人である丙方にいた。」旨主張したため，本件の争点は，「甲乙間で，平成２９年５月１８日，甲方において，Ｖを殺害する旨の謀議があったか否か。」であるとされ，乙の公判における検察官及び弁護人の主張・立証も上記釈明の内容を前提に展開された。
〔設問１〕①の現行犯逮捕の適法性について論じなさい。
〔設問２〕１ ②の公訴事実は，訴因の記載として罪となるべき事実を特定したものといえるかについて論じなさい。２ ③の検察官の釈明した事項が訴因の内容となるかについて論じなさい。３ 裁判所が，証拠調べにより得た心証に基づき，乙について，「乙は，甲との間で，平成２９年５月１１日，甲方において，Ｖを殺害する旨の謀議を遂げた。」と認定して有罪の判決をすることが許されるかについて論じなさい（①の現行犯逮捕の適否が与える影響については，論じなくてよい。）。
出題の趣旨
法務省が公表した出題の趣旨です。
本問は，殺人事件の犯行の目撃者が直ちに犯人を追跡し，約１分後，犯行現場から約２００メートルの地点で見失ったものの，通報により駆けつけた警察官が，同目撃者から犯人の特徴及び逃走方向を聞いて犯人を捜し，犯行から約３０分後，犯行現場から約２キロメートルの地点で，犯人の特徴と合致する甲を発見して職務質問したところ，甲が犯行を認めたため，甲を，現行犯逮捕した事例において，この逮捕が現行犯逮捕の要件（刑事訴訟法第２１２条第１項，同条第２項及び第２１３条）を充足するかを検討させるとともに，甲との共謀共同正犯が成立するとして殺人罪で起訴された乙の公判を題材に，起訴状に「甲と共謀の上」との記載及びそれに基づく実行行為が記載されていれば訴因の特定は足りるといえるのか，共謀の成立時期について検察官が求釈明に応じた場合，その内容は訴因の内容を構成することになるのか，証拠調べの結果，裁判所が検察官の釈明内容と異なる事実を認定して有罪判決をすることが許されるのか，すなわち，事実認定に先立っての訴因変更の要否，及び，訴因変更が不要であるとしても裁判所は何らかの措置を採るべきか，そうであるとすればその措置は何かを検討させることにより，現行犯逮捕・準現行犯逮捕の要件及び訴因に関連する各問題点について，基本的な学識の有無及び具体的事案における応用力を試すものである。
参考答案
設問1
現行犯の成否
「現に罪を行い、又は現に罪を行い終わった」（212条1項（刑事訴訟法、以降法令名省略）、213条）である。かかる文言及び誤認逮捕のおそれが低いという現行犯逮捕が令状主義の例外とされている根拠に鑑みれば、犯罪が行われたことを逮捕者が現認したか、それに準じる状況が必要である。具体的には、①特定の犯罪が現に行われていること、又は行われた直後であること（犯罪の現行性あるいは時間的接着性）、②犯罪が行われていること又は行われたことが明白であること、被逮捕者がその犯人であることが逮捕者自身にっとて明白であること（犯罪及び犯人の明白性）
③逮捕の必要性（199条2項、規則143条の3）も必要である。
が要件となる。
（1）本件については、本件犯行から約30分後、犯行現場から約2キロメートル離れた路上で、警察官がWから聴取していた犯人の特徴と合致する甲を発見し同人を逮捕した。約30分を過ごしたことは、犯行の直後と言えるから、時間的接着性は認められる。
犯罪と犯人の明白性については、逮捕者からみて明白であることが必要である。
犯罪と犯人の明白性の判断資料に被害者の供述を含めてよいか問題となるが、補充的に考慮しうるにとどまる
（2）警察官が甲を現行犯逮捕したのは、Wから聴取した特徴と合致したことおよび甲の自白である。Wの供述は補充的に考慮しうるにとどまり、他の証拠による裏付けが存在しないから、犯罪及び犯人の明白性は認められない。
しかし、警察官は他人から特徴を聴取し、2キロメートルも離れたところでは、同様な特徴を有する他人を誤認してしまう可能性は否定できず、加えて甲は犯行を認めたとしても、他の証拠がない限り、甲が犯人であることは明白とは言えないから、明白性を欠くといえる。
よって、甲に「現行犯人」（212条1項）に当たらない、現行犯逮捕は違法である。
準現行犯の成否
準現行犯逮捕（212条2項、213条）の要件は、①212条2項各号のいずれかに該当すること、②「罪を行いおわってから間がないと明らかに認められる」こと（212条2項柱書）。②に関しては、誤認逮捕のおそれが低いという許容理由（現行犯逮捕が令状主義の例外とされている根拠）は、準現行犯逮捕についても同様に妥当するから、(a)罪を行い終わってから間もないと認められること（時間的接着性）に加え(b)時間的接着性及び犯人がその特定の犯罪を行った犯人であることが逮捕者にとって明らかであること（時間的接着性の明白性、犯罪及び犯人の明白性）が必要である。③逮捕の必要性
（1）本件について、Wは甲を見失っているから、「犯人として追呼されているとき」（212条2項1号）に該当しない；本件犯行用の凶器であるサバイバルナイフは被害者Vの胸部に刺さった状態で発見されたから、甲は凶器を所持せず、「明らかに犯罪の用に供したと思われる凶器その他のものを所持しているとき」（同項2号）に該当しない；「身体又は被服に犯罪の顕著な証拠があるとき」）（同項3号）にとくに該当する事情もない；甲は犯行を認めたから、逃走することもないので、「誰何され逃走しようとするとき」（同項4号）にも該当しない。
よって、①は該当しない。
（2）本件では、時間的接着性は認められるが、犯罪及び犯人の明白性は認められないので、②は認められない。
よって、準現行犯逮捕も違法である。
設問2
第1小問
訴因を明示するには、できる限り①日時、場所及び方法を以て②罪となるべき事実を特定してこれをしなければならない」（256条3項）。
訴因の特定の趣旨は、①裁判所に対する審判対象画定機能（他の犯罪事実との区別）、②被告人への防御権告知機能。裁判実務①が訴因の本質的な機能であるとする。故に、特定の犯罪の構成要件に該当すると認識でき、他の犯罪事実と区別できれば、特定できると言える。
本件では共同共謀正犯（刑法60条）が訴因に掲げられている。共謀の日時・場所は構成要件ではないから「罪となるべき事実」として不可欠なものではないし、他の共謀者である甲による実行行為が日時等によりすでに特定されている以上、実行行為に対応する共謀は通常一つしかないから、共謀はそれに対応するものであるから、甲及び乙は全体として他の犯罪事実と識別されていると言える。また、共謀とは、他人との犯罪遂行の合意すなわち内心の事実連絡状態であり、謀議行為はそのような意思状態の存在を推認させる間接事実にとどまる。
よって、②の公訴事実は、訴因の特定を欠くものではなく。特定したものと言える。
第2小問
訴因の特定に欠ける場合には、裁判長による求釈明は必要的求釈明となり、検察官の釈明は、訴因の内容を構成する。
しかし、本件では、訴因の特定に欠けることはないから、裁判長の求釈明は任意的求釈明であり、検察官の釈明は訴因の内容を構成しない。
訴因として明示されるのは、①「日時、場所及び方法」と、②「罪となるべき事実」である。
確かに、本件については、検察官の釈明事項に、①及び②は含まれる。しかし、本件では、訴因の特定を欠くものではないから、訴因の補充修正も必要がない。
よって、検察官が釈明した事項は訴因の内容にならない。
第3小問
訴因変更の要否の規範
訴因の特定に欠けることはないから、検察官の釈明は訴因とはならない。
よって、訴因の内容は当初の訴因の通りであり「共謀の上」のみである。
本件では、訴因と新版対象確定のために不可欠な事実が変更したとは言えない。
検察官が釈明した内容について、本件犯行日時は平成29年5月18日であり、裁判所が証拠調べにより得た心証につき、本件犯行日時を平成29年5月11日と認定することは、争点になっていない事実を争うこととなり、争点逸脱認定になり（379条）違法であるかが問題となる。
審理において争点となっていなかった事実を、裁判所が措置をとることなく直接認定することは、被告人に不意打ちを与え、その防御権を侵害することになる。
審理の経過を総合考慮し、被告人の防御権を不当に侵害する場合には、かかる認定は、適切な訴訟指揮（294条）を欠く争点逸脱認定として、違法となると解する。
本件では、検察官が乙は平成29年5月18日が甲方において、Vを殺害する旨の謀議を遂げたことを釈明下に対して、乙の弁護人は丙方にいたこと主張し、すなわちアリバイがあることである。本件の争点も、「平成29年5月18日に、甲乙間においてVを殺害する旨の謀議があったか否か」ことであるから、裁判所としては「平成29年5月18日」を「平成29年5月11日」に変更することは争点とそもそも違うであり、被告人側も予測できると考えられない。よって、当該認定は被告人の防御権を不当に侵害することになる。
したがって、本件認定は違法である。