予備試験 平成28年 刑事訴訟法
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平成28年 予備試験 刑事訴訟法 解説
扱っている論点: 再逮捕・再勾留・前科による犯人性の立証
問題文
［刑事訴訟法］次の
【事例】を読んで，後記〔設問１〕及び〔設問２〕に答えなさい。
【事 例】平成２８年３月１日，Ｈ県Ｊ市内のＶ方が放火される事件が発生した。その際，Ｖ方玄関内から火の手が上がるのを見た通行人Ｗは，その直前に男が慌てた様子でＶ方玄関から出てきて走り去るのを目撃した。Ｖ方の実況見分により，放火にはウィスキー瓶にガソリンを入れた手製の火炎瓶が使用されたこと，Ｖ方居間にあった美術品の彫刻１点が盗まれていることが判明した。捜査の過程で，平成２１年１月に住宅に侵入して美術品の彫刻を盗みウィスキー瓶にガソリンを入れた手製の火炎瓶を使用して同住宅に放火したとの事件により，同年４月に懲役６年の有罪判決を受けた前科（以下「本件前科」という。）を有する甲が，平成２７年４月に服役を終え，Ｊ市に隣接するＨ県Ｋ市内に単身居住していることが判明した。そこで，警察官が，甲の写真を含む多数の人物写真をＷに示したところ，Ｗは，甲の写真を指し示し，「私が目撃したのはこの男に間違いありません。」と述べた。甲は，平成２８年３月２３日，Ｖ方に侵入して彫刻１点を盗みＶ方に放火した旨の被疑事実（以下「本件被疑事実」という。）により逮捕され，同月２５日から同年４月１３日まで勾留されたが，この間，一貫して本件被疑事実を否認し，他に甲が本件被疑事実の犯人であることを示す証拠が発見されなかったことから，同月１３日，処分保留で釈放された。警察官は，甲が釈放された後も捜査を続けていたところ，甲が，同年３月５日に，Ｖ方で盗まれた彫刻１点を，Ｈ県から離れたＬ県内の古美術店に売却していたことが判明した。①甲は，同年５月９日，本件被疑事実により逮捕され，同月１１日から勾留された。間もなく甲は，自白に転じ，Ｖ方に侵入して，居間にあった彫刻１点を盗み，ウィスキー瓶にガソリンを入れた手製の火炎瓶を玄関ホールの床板にたたきつけてＶ方に放火した旨供述した。検察官は，同月２０日，甲を本件被疑事実と同旨の公訴事実により公判請求した。公判前整理手続において，甲及びその弁護人は，「Ｖ方に侵入したことも放火したこともない。彫刻は，甲が盗んだものではなく，友人から依頼されて売却したものである。」旨主張した。そこで，検察官は，甲が前記公訴事実の犯人であることを立証するため，②本件前科の内容が記載された判決書謄本の証拠調べを請求した。
〔設問１〕①の逮捕及び勾留の適法性について論じなさい。
〔設問２〕②の判決書謄本を甲が前記公訴事実の犯人であることを立証するために用いることが許されるかについて論じなさい。- 4 -
出題の趣旨
法務省が公表した出題の趣旨です。
本問は，犯人がＶ方に侵入し，彫刻１点を窃取し，手製の火炎瓶を用いて同方への放火に及んだ事件について，上記被疑事実で逮捕・勾留されるも処分保留で釈放された甲が，再逮捕・再勾留された後，同事実で公判請求され，検察官が同種前科の内容が記載された判決書謄本の証拠調べ請求を行ったとの事例において，同一被疑事実による再逮捕・再勾留の可否及び前科証拠による犯人性の立証の可否並びにこれらが認められる場合の要件を検討させることにより（なお，前科証拠による犯人性の立証の可否等に関し，最判平成２４年９月７日刑集６６巻９号９０７頁参照 ，被疑者に対する身柄拘束処分及び証拠の関連性に関する各問題点について，基本的な学識の有無及び具体的事案における応用力を試すものである。）
参考答案
設問1
平成28年5月9日甲が逮捕、同年同月11日に勾留されたのは、同年3月23日に本件被疑事実により逮捕・同年4月13日までに勾留され、同日処分保留で釈放された後であるから、再逮捕・再勾留の問題となる。
原則
同一犯罪事実について逮捕・勾留は1回しか許されないのが原則である。この原則とは、①同一犯罪事実についき、同時に2個以上の身柄拘束を許さないという一罪一逮捕・一勾留の原則、②同一の犯罪事実による身柄拘束は異なった時点であっても1回しか許さないという再逮捕・再勾留の禁止の原則。
例外
もっとも、再逮捕・再勾留の原則禁止について、例外として認められることがある。
逮捕については、同一の犯罪事実又は現に捜査中である他の犯罪事実についてその被疑者に対し前に逮捕状の請求又はその発付があったときは、その旨及びその犯罪事実は逮捕状に記載しなければならない前提が規定されている（刑事訴訟法199条3項（以降法令名省略）・刑事訴訟規則142条1項8号）。
勾留については、明文がないが、逮捕前置主義（207条1項）が採用されていることからすれば、再逮捕のみ認め再勾留は認められない、と両者を切り離して考えることは相当でない。
（2）具体的内容
逮捕・勾留の期間制限を無に帰するような不当な蒸し返しにならないよう、再逮捕・再勾留の要件は厳格に判断しなければならない。具体的には、①新証拠や逃亡・罪証隠滅のおそれなどの新事情の出現により再捜査の必要があり、②犯罪の重大性その他諸般の事情から、被疑者の利益と対比してもやむを得ない場合であって、③逮捕・勾留の不当な蒸し返しといえないときに、再逮捕・再勾留を肯定する。
ア 平成28年3月5日、甲がV方で盗まれた彫刻1点を、H県から離れたL県内の古美術店に売却していたことが判明したから、新証拠の出現により再捜査の必要があるといえる。
イ 本件被疑事実は、V方に侵入して彫刻1点を盗みV方に放火した旨の被疑事実である。窃盗罪（刑法135条）は十年以上の拘禁刑が処される可能性があり、現住建造物等放火罪（刑法108条）は死刑も課される可能性のある重大な犯罪である。一方で、甲は単身居住であり、V方で盗まれた彫刻1点は全国唯一の物である。甲が釈放後に当該彫刻をH県から離れたL県内の古美術店に売却したことは、本件との繋がりがあると言える。前述犯罪の重大性と甲の利益を対比して、逮捕・勾留してもやむを得ない場合であると言える。
ウ 甲がL県内の古美術店に撃った彫刻はV方で盗まれたものが判明した。甲及び弁護人は一貫否認しているが、彫刻は友人から依頼されて売却したのであれば、甲どこでも売却しても問題はならないから、H本来ならばH県に売ったほうが便利であると考えられる。それにも関わらず、甲はわざわざL県で売却する合理的説明もないから、本件は当初逮捕・勾留の事実があったが、再逮捕・再勾留の不当な蒸し返しとは言えない。
H県から離れたL県まで操作をすることは難しく、以前の逮捕勾留時に操作できていなくてもやむを得ないと言える。
よって、①の逮捕及び勾留は適法である。
設問2
（1）伝聞法則の原則
320条1項の趣旨は、供述証拠は知覚・記憶・叙述という過程を経るところ、各家庭に誤りや偽りのおそれがあるため、公判で証人尋問による吟味が必要という点にある。よって、伝聞証拠は、①公判廷外の供述を内容とする証拠（供述または書面）であって、②当該公判廷外供述の内容の真実性を証明するために用いられるものという。
ア 甲が平成21年1月に住宅に侵入して美術品の彫刻を盗みウィスキー瓶にガソリンを入れた手製の火炎瓶を使用して同住宅に放火したとの事件により、同年4月に懲役6年の有罪判決を受けた前科は、本件被疑事実との関係では、公判廷外の供述である。、公判廷外の供述を内容とする証拠である。
イ
★要証事実は、甲が侵入して放火したことである。
甲が平成21年1月に住宅に侵入して美術品の彫刻を盗みウィスキー瓶にガソリンを入れた手製の火炎瓶を使用して同住宅に放火したとの事件により、同年4月に懲役6年の有罪判決を受けた前科が真実でないとすると、要証事実を推認させない。
よって、要証事実との関係で、内容の真実性が問題となるといえる。
②の書き方は決まっている。
当該判決書謄本を甲が本件公訴事実の犯人であることを立証するために用いるから、本件前科という当該公判廷外供述の内容の真実性を証明するために用いられるものである。
よって、本件前科の内容が記載された判決書謄本は伝聞法則に適用するから、原則として、証拠能力は否定される（320条1項）
（2）伝聞法則の例外
公務員がその職務上証明することができる事実についてその公務員の作成した書面は、証拠とすることができる（323条1号）。
本件前科は有罪判決によって確定されたものであり、判決書は司法公務員である裁判官作成ものであるから、公務員がその職務上証明するができる事実についてその公務員の作成した書面に該当する。
よって、伝聞法則の例外に該当すると言える。
悪性格立証について
原則
裁判官が不当な偏見を抱く可能性があるし、争点が拡散するおそれがあることから、原則として、悪性格の立証は許されない。
本件において、②の判決書謄本を証拠とし、本件前科を犯したことを立証するであるから、悪性格の立証であり、原則として許されない。
例外
前科証拠は、一般的には犯罪事実について、自然的関連性を有している。
他方で、前科、特に同種前科については、被告人の犯罪性向といった実証的根拠の乏しい人格評価につながりやすく、そのために事実認定を誤らせるおそれがある。また、当事者が前科の内容に立ち入った攻撃防御を行う必要が生じるなど、その取調べに付随して争点が拡散するおそれもある。
そこで、前科証拠は、これによって証明しようとする事実について、実証的根拠の乏しい人格評価によって誤った事実認定に至るおそれがないとみとめられるときに始めて証拠とすることが許されると解すべきである。
前科証拠を被告人と犯人の同一性の証明に用いる場合には、①前科に係る犯罪事実が顕著な特徴を有し、かつ、②それが起訴に係る犯罪事実と相当程度類似することから、それ自体で両者の犯人が同一であることを合理的に推認させるようなものである場合に限って、証拠として採用できると解する。
ア 本件被疑事実の旨は、甲は平成28年3月23日、V方に侵入して彫刻1点を盗みV方に放火したことである。そして、本件前科の旨は、甲は平成21年1月に住宅に侵入して美術品の彫刻を盗み、ウィスキー瓶にガソリンを入れた手製の火炎瓶を使用して同住宅に放火したことであるから、本件被疑事実は前科に係る犯罪事実が顕著な特徴を有すると言える
イ 本件被疑事実及び前科事実は、いずれでも彫刻を盗んだ後住宅に放火をしたから、本件起訴に係る犯罪事実と相当程度類似し、これから見れば、両事実の犯人が同一であることを合理的に推認させるものであると言える。
よって、本件立証は悪性格立証の例外に該当すると言える。
したがって、②の判決書謄本を甲が前記公訴事実の犯人であることを立証するために用いることが許される。