予備試験 平成25年 刑事訴訟法

［刑事訴訟法］次の記述を読んで，後記〔設問１〕及び〔設問２〕に答えなさい。甲は，傷害罪の共同正犯として，「被告人は，乙と共謀の上，平成２５年３月１４日午前１時頃，Ｌ市Ｍ町１丁目２番３号先路上において，Ｖに対し，頭部を拳で殴打して転倒させた上，コンクリート製縁石にその頭部を多数回打ち付ける暴行を加え，よって，同人に加療期間不明の頭部打撲及び脳挫傷の傷害を負わせたものである。」との公訴事実が記載された起訴状により，公訴を提起された。

〔設問１〕冒頭手続において，甲の弁護人から裁判長に対し，実行行為者が誰であるかを釈明するよう検察官に命じられたい旨の申出があった場合，裁判長はどうすべきか，論じなさい。

〔設問２〕冒頭手続において，検察官が，「実行行為者は乙のみである。」と釈明した場合，裁判所が，実行行為者を「甲又は乙あるいはその両名」と認定して有罪の判決をすることは許されるか。判決の内容及びそれに至る手続について，問題となり得る点を挙げて論じなさい。

本問は，共同正犯者２名による傷害被告事件について，冒頭手続において，弁護人から裁判長に対し，検察官に実行行為者を特定するよう求釈明されたい旨の申出があった場合の裁判長のとるべき措置，裁判所が検察官の釈明内容と異なる事実を認定して有罪判決をする場合の判決の内容，及び手続上の問題点を検討させることにより，起訴状における訴因の明示，これと論理的に関連する訴因についての義務的求釈明の要否，これと論理的に関連する釈明内容と異なる事実を認定する場合の手続上の措置，および択一的認定の可否について，基本的な学識の有無及び具体的事案に対する応用力を試すものである。

第1　設問1

1　本件公訴事実は、甲が「乙と共謀の上」Ｖに暴行を加えて傷害を負わせたとするものであり、甲と乙のいずれが実行行為を担ったのかを明示していない。そこで、裁判長は、弁護人の申出を受けて検察官に実行行為者の釈明を命ずべきかが問題となる。その前提として、実行行為者の明示が訴因の特定（刑訴法256条3項）として不可欠であるかを検討する。

2　訴因の特定について

（1）起訴状には、公訴事実を記載し、公訴事実は「訴因を明示してこれを記載しなければならない」のであり、訴因の明示は「できる限り日時、場所及び方法を以て罪となるべき事実を特定して」行わなければならない（256条3項）。訴因の機能は、裁判所に対して審判の対象を画定するとともに、被告人に対して防御の範囲を明示することにある。そして、訴因の特定としては、他の犯罪事実と区別することができ、かつ構成要件該当性を判断しうる程度の具体的事実が記載されていれば足りると解する（最決昭和56年4月25日）。

（2）共同正犯の訴因においては、共謀の存在と、共謀に基づく実行行為及び結果が記載されていれば、構成要件該当性の判断は可能である。共同正犯者のうち誰が実行行為を担当したかは、共同正犯の成立及び法定刑に影響を及ぼさないから、審判対象の画定という見地からは訴因の記載として不可欠な事項ではないと解される（最決平成13年4月11日参照）。

（3）本件公訴事実は、共謀の相手方を乙と特定し、日時を平成25年3月14日午前1時頃、場所をＬ市Ｍ町1丁目2番3号先路上、方法を頭部を拳で殴打して転倒させた上コンクリート製縁石に頭部を多数回打ち付ける暴行、結果を加療期間不明の頭部打撲及び脳挫傷の傷害と特定している。これにより他の犯罪事実との識別は十分に可能であり、傷害罪の共同正犯（刑法60条、204条）の構成要件該当性も判断できる。したがって、実行行為者の明示を欠いても訴因の特定に欠けるところはない。

3　裁判長の措置

（1）訴因の特定に欠けるところがない以上、裁判長が検察官に釈明を命じなければならない法律上の義務はない。訴因が不特定であれば公訴棄却（338条4号）を避けるため補正を命ずべき義務が生ずるが、本件はその場合に当たらない。

（2）もっとも、実行行為者が誰であるかは、被告人の防御にとって重要な事項である。共謀共同正犯として起訴された被告人が、自ら実行行為を行っていないことを前提に共謀の不存在を争うのか、自己の暴行の態様や因果関係を争うのかによって、防御の方向及び立証活動は大きく異なる。本件の訴因は実行行為者を明示していないため、甲は防御の対象を的を絞って定めることができない。

（3）そして、裁判長は、訴訟指揮権（294条）を有し、訴訟関係を明瞭にするため、訴訟関係人に対して釈明を求めることができる（刑訴規則208条1項）。検察官は、乙との共謀及び暴行の態様を具体的に特定して起訴しているのであるから、実行行為者についても相応の証拠を有していると考えられ、釈明は可能である。争点を明確化し、審理の充実と迅速化を図る見地からも、検察官が実行行為者を明示することが望ましい。

（4）よって、裁判長は、弁護人の申出を受け、検察官に対し、実行行為者が誰であるかを釈明するよう命ずべきである。

第2　設問2

1　検察官が「実行行為者は乙のみである。」と釈明したにもかかわらず、裁判所が実行行為者を「甲又は乙あるいはその両名」と認定して有罪判決をすることについて、①判決の内容としてかかる概括的・択一的な認定が許されるか、②そのための手続として訴因変更等の措置が必要かが問題となる。

2　判決の内容（択一的認定の可否）

（1）有罪判決には「罪となるべき事実」を示さなければならない（335条1項）。これは、裁判所が認定した犯罪事実を明示して、構成要件該当性の判断過程を示し、上訴の便宜を図る趣旨である。

（2）複数の訴因のいずれかに該当することは確実であるが、そのいずれであるか判然としない場合には、各訴因について合理的な疑いを超える証明がされたとはいえないから、「疑わしきは被告人の利益に」の原則により、いずれについても無罪とすべきである。もっとも、これは構成要件を異にする複数の犯罪事実の間における問題である。これに対し、同一の構成要件の充足が証明されている場合に、その内部における具体的事実の一部が確定できないにとどまるときは、事情が異なる。

（3）本件では、甲と乙との間に傷害の共謀があり、その共謀に基づいて甲又は乙あるいはその両名が判示の暴行を加えてＶに傷害を負わせたことが証明されている。共同正犯においては、共謀に基づく一部実行の全部責任が認められるから（刑法60条）、実行行為者が甲であれ乙であれ両名であれ、甲について傷害罪の共同正犯が成立することに変わりはなく、科刑上の差異も生じない。したがって、傷害罪の共同正犯という構成要件該当性については合理的な疑いを超える証明があり、「疑わしきは被告人の利益に」の原則に反しない。

（4）そして、前述のとおり実行行為者が誰であるかは罪となるべき事実として不可欠の事項ではないから、「甲又は乙あるいはその両名」という概括的な判示であっても、335条1項に違反しない。

（5）よって、判決の内容としては、かかる認定をすることが許される。

3　手続上の問題点

（1）まず、訴因変更手続（312条1項）を経る必要があるか。訴因制度のもとでは審判対象は検察官の設定した訴因であるから、①訴因において構成要件に該当する具体的事実として記載された事項に変動が生じた場合には訴因変更が必要であり、②構成要件該当事実に変動がない場合であっても、被告人の防御にとって重要な事項に変動が生ずる場合には訴因変更を要すると解する（最決平成13年4月11日参照）。

（2）本件では、起訴状の訴因自体に実行行為者の記載はなく、裁判所の認定も「乙と共謀の上」という記載の範囲内にとどまる。実行行為者は審判対象の画定に不可欠な事項ではないから、検察官の釈明によってこれが訴因の内容になったとみることもできない。したがって、訴因変更は不要である。

（3）しかし、検察官が「実行行為者は乙のみである。」と釈明したことにより、甲は、自己が実行行為を行っていないことを前提として、専ら共謀の不存在を争うという防御活動を行うことになる。この状況で裁判所が甲自身が実行行為者である可能性を含む認定をすれば、甲にとって不意打ちとなり、実質的な防御の機会を奪うことになる。

（4）そこで、裁判所は、訴訟指揮権（294条）に基づき、釈明と異なる認定をする可能性があることを明らかにし、その点を争点として顕在化させて、被告人に実質的な防御の機会を保障しなければならない（最判昭和58年12月13日参照）。具体的には、検察官に対して釈明内容の変更の有無を問い、甲及び弁護人に対して実行行為者の点が争点となることを告知して、立証及び反証の機会を与えるべきである。

（5）かかる措置を経ないまま前記認定をして有罪判決をすれば、被告人の防御権を実質的に侵害するものであり、判決に影響を及ぼすことの明らかな訴訟手続の法令違反（379条）として控訴理由となる。

4　結論

よって、裁判所が実行行為者を「甲又は乙あるいはその両名」と認定して有罪判決をすること自体は許されるが、その前提として、争点を顕在化させて被告人に実質的な防御の機会を保障する措置を講ずる必要がある。

以上