予備試験 平成24年 刑事訴訟法

［刑事訴訟法］次の

【事例】を読んで，後記〔設問〕に答えなさい。

【事 例】１ 警察官Ｋは，覚せい剤密売人Ａを取り調べた際，Ａが暴力団組員甲から覚せい剤の購入を持ち掛けられたことがある旨供述したので，甲を検挙しようと考えたが，この情報及び通常の捜査方法のみでは甲の検挙が困難であったため，Ａに捜査への協力を依頼した。Ａは，この依頼を受けて，事前にＫから受け取ったビデオカメラをかばんに隠し，平成２４年３月１０日午前１０時頃，喫茶店において，甲に「覚せい剤１００グラムを購入したい。」と申し込み，甲は，「１００グラムなら１００万円だ。今日の午後１０時にここで待つ。」と答えた。Ａは，Ａと会話している甲の姿及び発言内容を密かに前記ビデオカメラに録音録画し，Ｋは，Ａからその提供を受けた。２ Ｋは，同日正午頃，Ａから提供を受けた前記ビデオカメラを疎明資料として裁判官から甲の身体及び所持品に対する捜索差押許可状の発付を受け，甲の尾行を開始したところ，甲が同じ暴力団に所属する組員の自宅に立ち寄った後，アタッシュケースを持って出てきたため，捜索差押許可状に基づく捜索を行った。すると，甲の所持していたアタッシュケースの中から覚せい剤１００グラムが入ったビニール袋が出てきたことから，Ｋは，甲を覚せい剤取締法違反で現行犯逮捕した。

〔設 問〕

【事例】中の１記載の捜査の適法性について，問題点を挙げ，論じなさい。

本問は，覚せい剤取締法違反被疑事件における内偵捜査を題材として，おとり捜査及びその際のビデオカメラによる録音録画の適法性を検討させることにより，強制捜査の意義，おとり捜査，秘密録音及び秘密録画のそれぞれの問題点，許容されると考えた場合の適法性の判断基準について，基本的な知識の有無及び具体的事案に対する応用力を試すものである。

第1　問題の所在

【事例】1記載の捜査は、①警察官Ｋが捜査協力者Ａを用いて甲に覚せい剤の購入を申し込ませ、甲に犯行の機会を提供したいわゆるおとり捜査の点、及び②Ａが甲に知らせることなくビデオカメラで甲との会話及び甲の姿を録音録画し、Ｋがその提供を受けた点が問題となる。Ａは警察官Ｋの依頼に基づき、Ｋから受け取った機材を用いて行動したものであるから、Ａの行為は捜査機関の捜査行為と同視して評価すべきである。以下、順に検討する。

第2　おとり捜査の適法性

1　おとり捜査は、捜査機関又はその依頼を受けた捜査協力者が、その身分や意図を相手方に秘して犯罪を実行するよう働き掛け、相手方がこれに応じて犯罪の実行に出たところでこれを検挙するものである。かかる捜査が許されるかが問題となる。

2　まず、本件の働き掛けが「強制の処分」（刑訴法197条1項ただし書）に当たるかを検討する。強制処分とは、個人の意思を制圧し、身体、住居、財産等に制約を加えて強制的に捜査目的を実現する行為など、特別の根拠規定がなければ許容することが相当でない手段をいう（最決昭和51年3月16日）。本件では、Ａは喫茶店において甲に「覚せい剤100グラムを購入したい。」と申し込んだにすぎず、甲は自らの判断で「100グラムなら100万円だ。」と応じたのであるから、甲の意思が制圧されたとはいえない。したがって、本件おとり捜査は強制処分には当たらず、任意捜査として197条1項本文に基づき行われたものである。

3　もっとも、任意捜査であっても無制約に許されるわけではなく、捜査比例の原則（197条1項本文）に照らし、必要性、緊急性等を考慮して具体的状況のもとで相当と認められる限度においてのみ許容される。おとり捜査は、国家が犯罪を誘発するという側面を有し、対象者の人格的自律に対する干渉となるおそれがあるから、その適法性は慎重に判断すべきである。そこで、おとり捜査は、直接の被害者がいない薬物犯罪等の捜査において、通常の捜査方法のみでは当該犯罪の摘発が困難である場合に、機会があれば犯罪を行う意思があると疑われる者を対象にして行われるときは、197条1項に基づく任意捜査として許容されると解する（最決平成16年7月12日）。

4　本件についてみる。

（1）本件の対象犯罪は覚せい剤の営利目的譲渡であり、直接の被害者が存在せず、関係者がいずれも処罰を恐れて供述を拒むため、通常の捜査方法による摘発が困難な犯罪類型である。しかも甲は暴力団組員であって、組織的な密売が疑われ、法定刑も重い重大犯罪である。

（2）Ｋは、覚せい剤密売人Ａの取調べにおいて、Ａが甲から覚せい剤の購入を持ち掛けられたことがある旨供述したという具体的な情報を得ていた。これは、甲が従前から覚せい剤の譲渡を行っており、機会があれば犯罪を行う意思があると疑われる者であることを示すものである。甲は、Ａの申込みに対し即座に「100グラムなら100万円だ。」と価格と数量を提示し、当日午後10時という取引日時まで指定しているのであって、相当量の覚せい剤を直ちに用意できる状態にあったことがうかがわれる。したがって、捜査機関が甲の犯意を誘発したものではない。

（3）そして、Ｋは、Ａから得た前記情報及び通常の捜査方法のみでは甲の検挙が困難であると判断してＡに協力を依頼したものであり、他に有効な代替手段はなかった。Ａの働き掛けの態様も、1回の面談で購入を申し込んだにすぎず、執拗な勧誘や異常に高額な対価の提示等によって甲を誘惑したものではない。

（4）以上から、本件おとり捜査は任意捜査として相当な範囲内にあり、適法である。

第3　秘密録音録画の適法性

1　Ａは、ビデオカメラをかばんに隠し、甲に知らせずに甲の姿及び発言内容を録音録画している。かかる捜査が「強制の処分」に当たるかが問題となる。

2　前記強制処分の定義のうち「個人の意思を制圧し」という要件は、本来、身体の自由に対する直接的な制約を念頭に置いたものである。近時、プライバシーの侵害を伴う捜査手法が増大していることに鑑みれば、個人の意思を制圧するか否かにかかわらず、個人の重要な権利・利益を実質的に制約する処分は強制処分に当たると解すべきである（最大判平成29年3月15日参照）。

3　まず録音についてみる。甲は、自己の発言をＡに聞かれることを当然に認識して発言しているのであるから、会話内容をＡに対して秘匿する利益は放棄している。もっとも、会話の内容が機械的に正確かつ永続的に記録され、後に不利益に用いられることのない利益は、なお保護に値する。しかし、会話の一方当事者が自ら録音する場合には、会話内容が相手方の記憶として残り、その供述によって明らかにされうることを甲も覚悟すべき立場にあったのであり、その制約の程度は重要な権利・利益の実質的制約に至るものではない。

4　次に録画についてみる。何人も、その承諾なしにみだりに容ぼう・姿態を撮影されない自由を有する（憲法13条）。しかし、本件の撮影は、甲が喫茶店という不特定多数の者の出入りする場所において、Ａに対してその容ぼうをさらしながら行った言動を対象とするものであり、甲の私的領域に立ち入るものではない。したがって、やはり重要な権利・利益の実質的制約とはいえない。

5　よって、本件録音録画は強制処分には当たらず、任意捜査として許される。もっとも、相当性の限界は及ぶから、必要性、緊急性等を考慮して相当と認められる限度で許容される。本件では、前述のとおり覚せい剤の営利目的譲渡という重大犯罪について、取引交渉の内容を正確に保全する必要性が高く、Ａの供述のみでは信用性に疑いが残るため、録音録画は証拠保全の手段として有効かつ不可欠であった。また、対象は甲とＡとの会話及びその際の甲の姿に限られ、録音録画の時間も面談の間に限定されている。したがって、相当な範囲内にあり、適法である。

第4　結論

以上より、【事例】1記載の捜査はいずれも適法である。

以上