予備試験 平成29年 刑事実務基礎
問題文
［刑 事］
次の【事例】を読んで，後記〔設問〕に答えなさい。
【事 例】
１ Ａ（２６歳，男性）は，平成２９年４月６日午前８時，「平成２９年４月２日午前６時頃，Ｈ県Ｉ市Ｊ町２丁目３番Ｋビル前歩道上において，Ｖ（５５歳，男性）に対し，その胸部を押して同人をその場に転倒させ，よって，同人に加療期間不明の急性硬膜下血腫等の傷害を負わせた。」旨の傷害事件で通常逮捕され，同月７日午前９時，検察官に送致された。送致記録に編綴された主な証拠は次のとおりであった（以下，特段の断りない限り，日付はいずれも平成２９年である。）。
⑴ Ｖの受傷状況等に関する捜査報告書（証拠①）
「近隣住民Ｗの１１９番通報により救急隊員が臨場した際，Ｖは，４月２日午前６時１０分頃にＨ県Ｉ市Ｊ町２丁目３番Ｋビル前（甲通り沿い）歩道上に，意識不明の状態で仰向けに倒れていた。Ｖは，直ちにＨ県立病院に救急搬送され，同病院において緊急手術を受け，そのまま同病院集中治療室に入院した。同病院医師によれば，Ｖには硬い面に強打したことに起因する急性硬膜下血腫を伴う後頭部打撲が認められ，Ｖは，手術後，意識が回復したが，集中治療室での入院治療が必要であり，少なくとも１週間は取調べを受けることはできないとのことであった。」
「Ｖは，同市Ｊ町４丁目２番の自宅で妻と二人で居住する会社員である。妻によれば，Ｖは毎朝甲通りをジョギングしており，持病はないとのことであった。」
⑵ Ｗの警察官面前の供述録取書（証拠②）
「私は，４月２日午前６時頃，通勤のため自宅を出て甲通りをＩ駅に向かって歩いていると，約５０メートル先のＫビル前の歩道上に，男二人と女一人（Ｂ子）が立っていて，そのうち男一人（Ｖ）が歩道上に仰向けに倒れた様子が見えた。そして，約１０メートルまで近づいたところ，もう一人の男（Ａ）が仰向けに倒れたＶの腹の上に馬乗りになったので，事件であると思って立ち止まった。このとき，Ａは，Ｖの腹の上に馬乗りになった状態で，『この野郎。』と怒鳴りながら右腕を振り上げ，Ｂ子がそのＡの右腕を両手でつかんだ。私は，自分の携帯電話機を使って，その様子を１枚写真撮影した。その直後，ＡはＶの腹の上から退いたが，Ｖは全く動かなかった。私は，１１９番通報し，ＡとＢ子に『救急車を呼んだから，しばらく待ってください。』と声を掛けた。しかし，ＡとＢ子は，その場を立ち去り，甲通り沿いのＬマンションの中に入っていった。私は，注視していなかったため，Ｖの転倒原因は分からない。私は，Ａ，Ｖ及びＢ子とは面識がない。」
⑶ Ｂ子の警察官面前の供述録取書（証拠③）
「私は，１年半前からＡと交際し，半年前からＬマンション２０２号室でＡと二人で生活している。私とＡは，４月１日夜から同月２日明け方までカラオケをし，Ｌマンションに帰るため，甲通りの歩道を並んで歩いていた。すると，前方からジョギング中の男（Ｖ）が走ってきて，擦れ違いざまに私にぶつかった。私は，立ち止まり，Ｖに『すみません。』と謝ったが，Ｖは，立ち止まり，『横に広がらずに歩けよ。』と怒ってきた。Ａも立ち止まり，興奮した様子でＶに言い返し，ＡとＶが向かい合って口論となった。Ａは，Ｖの面前に詰め寄り，両手でＶの胸を１回突き飛ばすように押した。Ｖが少し後ずさりしたが，『何するんだ。』と言ってＡに向き合うと，Ａは両手でＶの胸をもう１回突き飛ばすように押した。すると，Ｖは，後方に勢いよく転び，路上に仰向けに倒れ，後頭部を路面に打ち付けた。さらに，Ａは，仰向けに寝た状態になったＶの腹の上に馬乗りになり，『この野郎。』と怒鳴りながら，右腕を振り上げてＶを殴ろうとした。私は，慌ててＡの右腕を両手でつかんで止めた。すると，ＡはＶの体から離れたが，Ｖは起き上がらなかった。Ａは，『こちらが謝っているのに，文句を言ってきたのが悪いんだ。放っておけ。』と言った。私とＡは，通り掛かりの男の人から，『救急車を呼んだから，待ってください。』と言われたが，ＶをそのままにしてＬマンションに帰った。」
⑷ Ａの警察官面前の供述録取書（証拠④）
「私は，４月２日早朝，カラオケ店から，交際相手のＢ子と一緒に帰る途中，Ｂ子と二人で並んで歩道を歩いていたところ，ジョギング中の男（Ｖ）が擦れ違いざまにＢ子にぶつかってきた。Ｖは，Ｂ子が謝ったにもかかわらず，『横に並んで歩くな。』と怒鳴った。私は，ＶがわざとＢ子にぶつかってきたように感じていたので，『ここはジョギングコースじゃないんだぞ。』と言い返した。私とＶは口論となり，そのうち，Ｖは，興奮した様子で，右手で私の胸ぐらをつかんで前後に激しく揺さぶってきたが，その手を自ら離してふらつくように後退し，後方にひっくり返って後頭部を歩道上に打ち付けた。この間，私は，Ｖの胸を押したことはなく，それ以外にもＶの転倒原因になるような行為をしていない。Ｖが勝手に歩道上に倒れたので，それを放ったまま自宅に戻った。私は，半年前からＬマンション２０２号室でＢ子と一緒に生活しており，現在，株式会社丙において会社員として働いている。」
⑸ Ａの身上調査照会回答書（証拠⑤）
Ｈ県Ｉ市Ｊ町２丁目５番Ｌマンション２０２号室が住居として登録されている。
２ Ａは，４月７日午後１時，検察官による弁解録取手続において，証拠④と同旨の供述をした。
検察官は，弁解録取書を作成した後，Ｈ地方裁判所裁判官に対し，Ａの勾留を請求した。同裁判所裁判官は，同日，Ａに対し，勾留質問を行い，ⓐ刑事訴訟法第２０７条第１項の準用する同法第６０条第１項第２号に定める事由があると判断して勾留状を発付した。
３ Ａは，勾留中，一貫して，Ｖの胸部を押してＶを転倒させ，傷害を負わせた事実を否認した。
検察官は，回復したＶに対する取調べ等の所要の捜査を遂げ，４月２６日，Ｈ地方裁判所にＡを傷害罪で公判請求した。同公判請求に係る起訴状の公訴事実には，「被告人は，４月２日午前６時頃，Ｈ県Ｉ市Ｊ町２丁目３番Ｋビル前歩道上において，Ｖに対し，その胸部を両手で２回押す暴行を加え，同人をその場に転倒させてその後頭部を同歩道上に強打させ，よって，同人に全治３週間の急性硬膜下血腫を伴う後頭部打撲の傷害を負わせた。」旨記載されている。
同裁判所は，同月２８日，同公判請求に係る傷害被告事件を公判前整理手続に付する決定をした。
４ 検察官は，５月１０日，前記傷害被告事件について，証明予定事実記載書を裁判所に提出するとともに弁護人に送付し，併せて，証拠の取調べを裁判所に請求し，当該証拠を弁護人に開示した。
検察官が取調べを請求した証拠の概要は，次のとおりである。
⑴ 甲１号証Ｈ県立病院医師作成の診断書
「Ｖは，４月２日に急性硬膜下血腫を伴う後頭部打撲を負い，全治まで３週間を要した。」
⑵ 甲２号証Ｈ県Ｉ市Ｊ町２丁目３番Ｋビル前歩道上において，Ｖを立会人として，現場の状況を明らかにするために実施された実況見分の調書
⑶ 甲３号証Ｖの検察官面前の供述録取書
「４月２日早朝，私が甲通りの歩道をＩ駅方面に向かってジョギング中，前方から，若い男（Ａ）と女（Ｂ子）が歩道一杯に広がるように並んで歩いてきた。私は，ぶつからないように気を付けて走ったが，擦れ違う際に，Ｂ子がふらつくように私の方に寄ってきたために，Ｂ子にぶつかった。Ｂ子が私に謝ったが，私は，立ち止まり，『そんなに横に広がって歩くなよ。』と注意した。すると，Ａは，『ここはジョギングコースじゃない。』と怒鳴り，興奮した様子で私に詰め寄ってきた。私がＡとの距離を取るため，のけ反るように後ずさると，Ａは，私の胸を両手で１回強く押してきた。私は，更に後ずさりしながら，『何するんだ。』と言ったが，その後のことは記憶になく，気が付いた時にはＨ県立病院の集中治療室にいた。」
⑷ 甲４号証写真撮影報告書Ｉ警察署において，Ｖが甲３号証と同旨のＡのＶに対する暴行状況を説明し，Ａ役とＶ役の警察官２名が，Ｖの説明に基づき，ＡがＶの胸を両手で１回強く押した際のＡとＶの相互の体勢及びその動作を再現し，同再現状況が撮影された写真が貼付されている。
⑸ 甲５号証Ｗ所有の携帯電話機に保存されていた画像データを印画した写真１枚４月２日午前６時に撮影されたものであり，男（Ａ）が，Ｋビル前歩道上に仰向けに寝ている男（Ｖ）の腹部の上に馬乗りになった状態で，Ａの右手掌部が右肩の位置よりも右上方の位置にあり，女（Ｂ子）が，Ａの右後方から，そのＡの右腕を両手でつかんでいる状況が写っている。
⑹ 甲６号証Ｗの検察官面前の供述録取書Ｗの警察官面前の供述録取書（証拠②）と同旨の供述に加え，甲５号証につき，「この写真は，私が４月２日午前６時，Ｋビル前歩道上において，自己の携帯電話機のカメラ機能でＡらを撮影したものである。ⓑＡは，Ｋビル前の歩道上に仰向けに寝ているＶの腹の上に馬乗りになった状態で，『この野郎。』と怒鳴りながら右腕を振り上げた。すると，傍らにいたＢ子がＡの右腕を両手でつかんで止めたが，この写真はその場面が撮影されている。」旨の供述が録取されている。
⑺ 甲７号証Ｂ子の検察官面前の供述録取書Ｂ子の警察官面前の供述録取書（証拠③）と同旨の供述。
⑻ 乙１号証Ａの検察官面前の供述録取書Ａの警察官面前の供述録取書（証拠④）と同旨の供述に加え，甲５号証につき，「この写真には，転倒したＶを私が介抱しようとした状況が写っている。」旨の供述が録取されている。
⑼ 乙２号証Ａの身上調査照会回答書（証拠⑤と同じ）
５ ⓒ弁護人は，検察官請求証拠を閲覧・謄写した後，検察官に対して類型証拠の開示の請求をし，類型証拠として開示された証拠も閲覧・謄写するなどした上，「Ａが，Ｖに対し，公訴事実記載の暴行に及んだ事実はない。Ｖは，興奮した状態でＡの胸ぐらをつかんで前後に激しく揺さぶってきたが，このときＶの何らかの疾患が影響して，自らふらついて転倒して後頭部を強打し，公訴事実記載の傷害を負ったにすぎない。」旨の予定主張事実記載書を裁判所に提出するとともに検察官に送付し，併せて，検察官に対して主張関連証拠の開示の請求をした。
５月２４日から６月７日までの間，３回にわたり公判前整理手続が開かれ，ⓓ弁護人は，検察官請求証拠に対し，甲１号証，甲２号証及び乙２号証につき，いずれも「同意」，甲３号証，甲４号証（貼付された写真を含む。），甲６号証及び甲７号証につき，いずれも「不同意」，甲５号証につき，「異議あり」との意見を述べるとともに，乙１号証につき，「不同意」とした上，「被告人質問で明らかにするので，取調べの必要性はない。」との意見を述べた。検察官は，Ｖ，Ｗ及びＢ子の証人尋問を請求した。裁判所は，争点を整理した上，甲１号証，甲２号証及び乙２号証につき，証拠調べをする決定をし，甲３号証ないし甲７号証及び乙１号証の採否を留保して，Ｖ，Ｗ及びＢ子につき，証人として尋問をする決定をするなどし，公判前整理手続を終結した。
６ ６月１９日，第１回公判期日において，冒頭手続等に続き，順次，甲１号証，甲２号証及び乙２号証の取調べ，ⓔＶの証人尋問が行われ，同尋問終了後に検察官が甲３号証及び甲４号証（貼付された写真を含む。）の証拠調べ請求を撤回した。同月２０日，第２回公判期日において，Ｗの証人尋問が行われ，Ｗは甲６号証と同旨の証言をし，裁判所が同尋問後に甲５号証の証拠調べを決定してこれを取り調べ，検察官が甲６号証の証拠調べ請求を撤回した。
続いて，ⓕＢ子の証人尋問が行われ，同尋問終了後，検察官は甲７号証につき刑事訴訟法第３２１条第１項第２号後段に該当する書面として取調べを請求した。同月２１日，第３回公判期日において，甲７号証の採否決定，被告人質問，乙１号証の採否決定等が行われた上で結審した。
〔設問１〕
下線部ⓐに関し，裁判官が刑事訴訟法第２０７条第１項の準用する同法第６０条第１項第２号の「罪証を隠滅すると疑うに足りる相当な理由」があると判断した思考過程を，その判断要素を踏まえ具体的事実を指摘しつつ答えなさい。
〔設問２〕
下線部ⓑの供述に関し，検察官は，Ａが公訴事実記載の暴行に及んだことを立証する上で直接証拠又は間接証拠のいずれと考えているか，具体的理由を付して答えなさい。
〔設問３〕
下線部ⓒに関し，弁護人は，刑事訴訟法第３１６条の１５第３項の「開示の請求に係る証拠を識別するに足りる事項」を「Ｖの供述録取書」とし，証拠の開示の請求をした。同請求に当たって，同項第１号イ及びロに定める事項（同号イの「開示の請求に係る証拠を識別するに足りる事項」は除く。）につき，具体的にどのようなことを明らかにすべきか，それぞれ答えなさい。
〔設問４〕
下線部ⓓに関し，弁護人は，甲４号証（貼付された写真を含む。）につき「不同意」との意見を述べたのに対し，甲５号証につき「異議あり」との意見を述べているが，弁護人がこのように異なる意見を述べた理由を，それぞれの証拠能力に言及して答えなさい。
〔設問５〕
下線部ⓔに関し，以下の各問いに答えなさい。
⑴ 検察官が尋問中，Ｖは，「私は，Ｋビル前歩道上でＡに詰め寄られ，Ａと距離を取るため，のけ反るように後ずさると，Ａに両手で胸を１回強く押された。」旨証言した。検察官が同証言後に，Ｖに甲４号証貼付の写真を示そうと考え，裁判長に同写真を示す許可を求めたところ，裁判長はこれを許可した。その裁判長の思考過程を，条文上の根拠に言及して答えなさい。
⑵ 前記許可に引き続き，Ｖは，甲４号証貼付の写真を示されて，同写真を引用しながら証言し，同写真は証人尋問調書に添付された。裁判所は，同写真を事実認定の用に供することができるか。
同写真とＶの証言内容との関係に言及しつつ理由を付して答えなさい。
〔設問６〕
下線部ⓕに関し，Ｂ子の証言の要旨は次のとおりであったとして，以下の各問いに答えなさい。
［証言の要旨］・ ＡのＶに対する暴行状況について，「ＡとＶがもめている様子をそばでずっと見ていた。ＡがＶの胸を押した事実はない。Ｖがふらついて転倒したので，ＡがＶを介抱しようとした。ＡがＶに馬乗りになって，『この野郎。』と言って殴り掛かろうとした事実はない。Ｖと関わりたくなかったので，Ａの腕をつかんで，『こんな人は放っておこうよ。』と言った。すると，ＡはＶを介抱するのを止めて，私と一緒にその場を立ち去った。」
・ 捜査段階での検察官に対する供述状況について，「何を話したのか覚えていないが，嘘を話した覚えはない。録取された内容を確認した上，署名・押印したものが，甲７号証の供述録取書である。」
・ 本件事件後のＡとの関係について，「５月に入ってからＡの子を妊娠していることが分かった。」
⑴ 検察官として，刑事訴訟法第３２１条第１項第２号後段の要件を踏まえて主張すべき事項を具体的に答えなさい。
⑵ 甲７号証の検察官の取調べ請求に対し，弁護人が「取調べの必要性がない。」旨の意見を述べたため，裁判長が検察官に必要性についての釈明を求めた。検察官は，必要性についてどのように釈明すべきか答えなさい。
出題の趣旨
法務省が公表した出題の趣旨です。
本問は，暴行の有無が争点となる傷害事件を題材に，勾留における罪証隠滅のおそれの判断要素（設問１），証拠から暴行事実を認定する証拠構造（設問２），類型証拠開示請求の要件（設問３），いわゆる被害再現写真と現場写真の証拠能力の差異（設問４），証人尋問における被害再現写真の利用方策（設問５），刑事訴訟法第３２１条第１項第２号後段書面の要件及び証拠の取調べの必要性（設問６）について，【事例】に現れた証拠や事実，手続の経過を適切に把握した上で，法曹三者それぞれの立場から，主張・立証すべき事実やその対応についての思考過程を解答することを求めており，刑事事実認定の基本構造，証拠法及び証人尋問を含む公判手続等についての基本的知識の理解並びに基礎的実務能力を試すものである。
参考答案
設問1
罪証隠滅のおそれにの判断においては、罪証隠滅行為の①対象、②態様、③客観的可能性及び実効性、④主観的可能性
対象
本件において、罪証隠滅の対象は、証人W、証人B子および被害者Vがあると考えられる。
態様
B子に対する通謀、証人Wと被害者Vの圧迫をすく可能性がある。
客観的可能性及び実効性
AはWおよびVのいずれとも面識がなく、AはWの住所も知らないから、Wを圧迫する客観的可能性が低い。
B子はAと交際し、同居もしているため、Bと通謀して証言を変えることができるから、客観的可能性および実効性が高い。
Aは被害者Vと知り合いではないとは言え、事件現場はH県I市J町2丁目3番Kビル、Vの住所は同県同市同町4丁目2番、Aの住所は同県同市同町2丁目5番のLマンションであるから、地理的に被害者との住所は近い。AがVの住所をを容易く知りうるから、Vを圧迫して、その供述を変える可能性が高い。
主観的可能性
Aは一貫して、Vの胸部を押してVを転倒させ、傷害を負わせた事実を否認した。
よって、罪証隠滅のおそれは認められる。
設問2
1 定義
直接証拠とは主要事実を直接的に証明する証拠である。
間接証拠とは、主要事実の存在を推認させる事実を証明する証拠である。
2 本件事実
本件の公訴事実とは、AがVに対して胸部を両手で2回押す暴行を加え、同人をその場に転倒させてその後後部を同歩道に強打させたことによって同人を傷害に負わせたことである。
一方で、本設問当該供述に関しては、WはAが歩道上にあおむけに寝ているVの腹の上に馬乗りになった状態で怒鳴りながら右腕を振り上げたことである。
Wが見た事実は、本件公訴事実を直接に証明することができなく、その公訴事実の存在を推認させる事実を証明する証拠にとどまる。
3 結論
よって、本設問下線部の供述は間接証拠である。
設問3
刑事訴訟法（以下法令名省略は刑事訴訟法）第316条の15第3項イに定める事項について
３１６条１項５号ロの類型にあたる。
よって、弁護人は検察官を証人として尋問を請求すべきである。
Vの供述録取書と甲３のPSの内容を比較することで供述経過に変遷がないかどうか判断することで、甲３の証明力を判断できるから、重要である。
設問4
甲4号証について
伝聞証拠にあたるか。
伝聞証拠の趣旨は、供述証拠は、知覚記憶表現叙述の過程を経るため、反対尋問等により、内容の真実性を確保する点にある。
伝聞証拠とは、①公判期日外の供述を内容とする証拠であり、②供述内容の真実性が問題となるもの。
本件では、再現写真は、動作による供述を撮影したものであり、知覚記憶表現叙述の過程を経ているため供述証拠に当たる。
再現内容の真実性が問題となるため、伝聞証拠に当たる。
当該証拠は警察官がVの供述によって再現した状況の写真であるため、伝聞証拠にあたる（第320条第1項）から、被告人の同意が（第326条1項）があれば、証拠能力が認められるため、証拠能力が影響される。
よって、弁護人は「不同意」を述べた。
甲5号証について
当該証拠は事件現場を客観的に反映される証拠であり、Aおよび弁護人の同意・不同意によって証拠能力が影響されるものではないから、弁護人は異議を申し上げることにとどまる。
設問5
第（1）小問
甲第3号証によると、Vは供述録取書において、「Aが興奮した様子で立たしに詰め寄ってきた。私がAとの距離を取るため、のけ反るように後ろずさると、Aは、私の胸を両手で1回強く押してきた…その後の記憶がない…」と供述し、甲4号証は再現状況の撮影であるため、事件現場の状況と一致しているかについては、Vの供述を明確にする必要がある（刑事訴訟規則第199条の12第1項）と言える。
よって、裁判長はこれを許可する。
第（2）小問
弁護人は甲第4号証を同意しない以上、甲第4号証は独立な証拠として提出することはできず、Vの証言の一部として供するものであるから、その証言の一部であると認められる。
設問6
第（1）小問
第321条第1項第2号後段の要件は、①相反供述②相対的特信状況③署名・押印
相反供述
甲7号証において、B子は「Aは、Vの面前に詰め寄り、両手でVの胸を1回突き飛ばすように押した…Aは両手でVの胸をもう1回突き飛ばすように押した。」を供述した。一方で、B子の証人尋問において、B子は「AがVの胸を押した事実はない。Vがふらついて転倒した…AがVを殴り掛かろうとした事実はない。」と供述した。
証人尋問における尋問は検面調書と相反しているから、相反供述は該当する。
相対的特信状況
本件事件後、B子はAの子を妊娠したので、Aと特殊な関係を生じるといえるから、公判廷における供述には一般よりも信用性を著しく低下させるような状況が存在するといえる。
PSの信用性が高い理由は？
公判期日よりも検察官取り調べのほうが先であり、記憶が鮮明である。
内容を確認して署名押印をしている。
KSとPSの内容が一致している。
署名・押印
甲7号証に、B子の署名・押印があるから、当該要件に該当する。
したがって、第321条第1項第2号後段の要件に該当すると主張できる。
第（2）小問
B子への証人尋問の結果、署名・押印付きの検面調書に明らかに相反供述をしており、本件を明らかにするためには、取調べをする必要があると言える。
伝聞と類型証拠開示は毎年出る。
伝聞は、法的三段論法でも書けるように準備しておく
刑事実務では伝聞は法的三段論法では書かないが、刑訴では法的三段論法で書く。