予備試験 平成28年 行政法

［行政法］

株式会社Ｘ（代表取締役はＡ）は，Ｙ県で飲食店Ｂを経営しているところ，平成２８年３月１日，Ｂ店において，Ｘの従業員Ｃが未成年者（２０歳未満の者）であるＤら４名（以下「Ｄら」という。）にビールやワイン等の酒類を提供するという事件が起きた。Ｙ県公安委員会は，Ｘに対し，風俗営業等の規制及び業務の適正化等に関する法律（以下「法」という。【資料１】参照。）第３４条第２項に基づく営業停止処分をするに当たり，法第４１条及び行政手続法所定の聴聞手続を実施した。聴聞手続においては，以下のとおりの事実が明らかになった。① 未成年者の飲酒に起因する事故等が社会的な問題となり，飲食店業界においても，未成年者の飲酒防止のために積極的な取組が行われているところ，Ｂ店では，未成年者に酒類を提供しないよう，客に自動車運転免許証等を提示させて厳格に年齢確認を実施していた。② 事件当日には，未成年者であるＤらとその友人の成年者であるＥら４名（以下「Ｅら」という。）が一緒に来店したために，Ｃは，Ｄらが未成年者であることを確認した上で，ＤらのグループとＥらのグループを分けて，それぞれ別のテーブルに案内した。③ Ｃは，Ｄらのテーブルには酒類を運ばないようにしたが，二つのテーブルが隣接していた上に，Ｃの監視が行き届かなかったこともあって，ＤらはＥらから酒類を回してもらい，飲酒に及んだ。④ その後，Ｂ店では，このような酒類の回し飲みを防ぐために，未成年者と成年者とでフロアを分けるといった対策を実施した。聴聞手続に出頭したＡも，これらの事実について，特に争うところはないと陳述した。その後，聴聞手続の結果を受けて，Ｙ県公安委員会は，法第３４条第２項に基づき，Ｘに対し，Ｂ店に係る飲食店営業の全部を３か月間停止することを命じる行政処分（以下「本件処分」という。）をした。その際，本件処分に係る処分決定通知書には，「根拠法令等」として「法第３２条第３項，第２２条第６号違反により，法第３４条第２項を適用」，「処分の内容」として「平成２８年５月１日から同年７月３１日までの間（３か月間），Ｂ店に係る飲食店営業の全部の停止を命ずる。」，「処分の理由」として 「Ｘは，平成２８年３月１日，Ｂ店において，同店従業員Ｃをして，Ｄらに対し，同人らが未成年者であることを知りながら，酒類であるビール及びワイン等を提供したものである。」と記されてあった。Ｙ県公安委員会は，「風俗営業等の規制及び業務の適正化等に関する法律に基づく営業停止命令等の基準」（以下「本件基準」という。【資料２】参照）を定めて公表しているところ，本件基準によれば，未成年者に対する酒類提供禁止違反（法第３２条第３項，第２２条第６号）の量定は「Ｂランク」であり，「４０日以上６月以下の営業停止命令。基準期間は，３月。」と定められていた（本件基準１，別表［飲食店営業］〈法（中略）の規定に違反する行為〉(10)）。Ａは，処分決定通知書を本件基準と照らし合わせてみても，どうしてこのように重い処分になるのか分からないとして，本件処分に強い不満を覚えるとともに，仮に，Ｂ店で再び未成年者に酒類が提供されて再度の営業停止処分を受ける事態になった場合には，本件基準２の定める加重規定である「最近３年間に営業停止命令を受けた者に対し営業停止命令を行う場合の量定は，（中略）当該営業停止命令の処分事由について１に定める量定の長期及び短期にそれぞれ最近３年間に営業停止命令を受けた回数の２倍の数を乗じた期間を長期及び短期とする。」が適用され，Ｘの経営に深刻な影響が及ぶおそれがあるかもしれないことを危惧した。そこで，Ｘは，直ちに，Ｙ県を被告として本件処分の取消訴訟を提起するとともに，執行停止の申立てをしたが，裁判所は「重大な損害を避けるため緊急の必要がある」とは認められないとして，この申立てを却下した。Ｘの立場に立って，以下の設問に答えなさい。なお，法の抜粋を【資料１】，本件基準の抜粋を【資料２】として掲げるので，適宜参照しなさい。〔設問１〕本件処分の取消訴訟の係属中に営業停止期間が満了した後には，いかなる訴訟要件が問題となり得るか。また，当該訴訟要件が満たされるためにＸはどのような主張をすべきか，想定されるＹ県の反論を踏まえつつ検討しなさい。〔設問２〕本件処分の取消訴訟につき，本案の違法事由としてＸはどのような主張をすべきか，手続上の違法性と実体上の違法性に分けて，想定されるＹ県の反論を踏まえつつ検討しなさい。なお，本件処分について行政手続法が適用されること，問題文中の①から④までの各事実については当事者間に争いがないことをそれぞれ前提にすること。

本問は，公安委員会が，未成年者に酒類を提供した飲食店に対して行った風俗営業等の規制及び業務の適正化等に関する法律（以下「風営法」という。）に基づく営業停止処分に関する法的争点について検討させるものである。設問１は，営業停止期間の経過により狭義の訴えの利益（行政事件訴訟法第９条第１項括弧書き）が消滅するか否かを問うものである。狭義の訴えの利益に関する一般論を展開した上で，過去の一定期間内に処分を受けたことを理由として処分を加重する旨の加重規定が法令ではなく，処分基準に定められている場合において，処分の直接的効果が営業停止期間の経過によりなくなった後においても，なお当該処分の取消しによって回復すべき法律上の利益を有するものといえるかを検討することが求められている。この論点に関する近時の重要判例として最高裁判所平成２７年３月３日第三小法廷判決・民集６９巻２号１４３頁がある。同判決は，本問と同様に，処分の加重規定が処分基準に定められている事案であり，行政手続法第１２条第１項により定められ公にされている処分基準に一種の拘束力を認めて，処分の直接的効果が期間の経過によりなくなった後においても，なお一定の期間，狭義の訴えの利益が存続することを明らかにしたものである。同判決の正しい理解を前提として，処分基準の内容及び性質を踏まえた検討を加えていることは加点事由となる。設問２は，営業停止処分の適法性について問うものであるが，手続的瑕疵と実体的瑕疵の二つに分けて検討することが求められている。手続的瑕疵については，不利益処分の理由提示に関する重要判例である最高裁判所平成２３年６月７日第三小法廷判決・民集６５巻４号２０８１頁を踏まえて，行政手続法第１４条第１項本文に基づき要求される理由提示の程度に関する一般論を展開した上で，営業停止処分につき処分基準の適用関係が示されていない本件の事情の下，理由提示の瑕疵が認められるか否かや，理由提示の瑕疵を肯定する場合にはこれが処分の取消事由となるかを検討することが求められている。上記平成２３年判決の事例との相違について検討を加えていることは加点事由となる。また，実体的瑕疵については，公安委員会がした営業停止処分が処分基準に即しているか否かを検討した上で，処分基準からの逸脱が裁量の逸脱・濫用を導くか否かについて検討することが求められている。処分基準は行政規則にすぎないとはいえ，合理的な理由なく処分基準から逸脱することは，信義則や平等原則の観点から処分の違法をもたらすとも考えられる。このような観点から，Ｘに有利となる事情とＸに不利となる事情をそれぞれ踏まえた上で，処分基準に即して裁量権の逸脱・濫用の有無を検討することが求められている。

第1　設問1

1　問題となる訴訟要件

本件処分は平成28年5月1日から同年7月31日までの3か月間の営業停止を命ずるものであるから、営業停止期間が満了すれば、営業を停止されるという直接的効果は消滅する。そこで、なお「処分の取消しによって回復すべき法律上の利益」（行訴法9条1項括弧書）があるか、すなわち狭義の訴えの利益が問題となる。

2　判断枠組み

取消訴訟は、違法な処分によって生じた法的不利益を除去することを目的とする。したがって、処分の効果が期間の経過等により消滅した場合であっても、処分の取消しによって回復すべき法律上の利益がなお存するときは、訴えの利益は失われない。もっとも、名誉、信用等の事実上の不利益が残存するにすぎない場合には訴えの利益は認められない。Ｙ県は、営業停止期間の満了により本件処分の効果は完全に消滅し、Ｘに残るのは名誉・信用の低下という事実上の不利益にとどまるから訴えの利益は消滅したと反論すると考えられる。

3　Ｘがすべき主張

（1）Ｘは、本件基準2の加重規定により、将来再度の営業停止命令を受ける場合に量定が加重される不利益を受ける地位に立たされていることを主張すべきである。本件基準2によれば、本件処分を受けた結果、Ｘは今後3年間に再び違反があれば、本来「40日以上6月以下」であるべき量定が「80日以上12月以下」に加重される地位に置かれる。

（2）確かに、この加重規定は法令ではなく処分基準に定められたものであり、処分基準は行政規則にすぎず国民の権利義務を直接左右する法規たる性質を有しない。Ｙ県はこの点を指摘するであろう。

（3）しかし、本件基準は、行政手続法12条1項により定められ、かつ公にされている処分基準である。同項が処分基準の設定・公表を求める趣旨は、行政庁の判断の公正・平等を確保し、不利益処分を受ける者の予測可能性を保障することにある。そうすると、行政庁が後行処分につき処分基準の定めと異なる取扱いをすることは、裁量権の行使における公正かつ平等な取扱いの要請や、基準の内容に係る相手方の信頼の保護等の観点から、特段の事情がない限り裁量権の逸脱・濫用に当たると解すべきである。すなわち、公にされた処分基準には一種の拘束力が認められる。

（4）そうであれば、先行処分を受けたことを理由に後行処分の量定が加重される旨が公にされた処分基準に定められている場合、先行処分を受けた者は、法律上、加重された処分を受けるべき地位に立たされているものと評価できる。したがって、処分の直接的効果が期間の経過により消滅した後においても、処分基準の定める期間内はなお処分の取消しによって回復すべき法律上の利益を有する（最判平成27年3月3日参照）。

（5）本件基準2は加重の期間を「最近3年間」とするから、本件処分の日から3年を経過するまでは、Ｘは加重処分を受けるべき地位にある。Ｘは現にＢ店において飲食店営業を継続しており、再度の違反の可能性が否定できず、その場合には長期間の営業停止によりＸの経営に深刻な影響が及ぶ。

4　よって、本件処分の日から3年を経過するまでは訴えの利益は失われない。

第2　設問2

1　手続上の違法性（理由提示の瑕疵）

（1）行政庁は、不利益処分をする場合には、その名宛人に対し、同時に当該不利益処分の理由を示さなければならない（行政手続法14条1項本文）。その趣旨は、①行政庁の判断の慎重と合理性を担保してその恣意を抑制すること、及び②処分の相手方に不服申立ての便宜を与えることにある。

（2）そこで、提示すべき理由の程度は、処分の根拠法令の規定内容、処分に係る処分基準の存否及び内容、処分の原因となる事実関係の内容等を総合考慮して決すべきであり、いかなる事実関係に基づきいかなる法規を適用して処分がされたかを、処分の相手方においてその記載自体から了知しうるものでなければならない（最判平成23年6月7日）。

（3）本件処分決定通知書には、根拠法令として法32条3項、22条6号違反により法34条2項を適用したことが、処分の理由としてＸがＢ店においてＣをしてＤらに酒類を提供したという事実が記載されている。したがって原因事実及び適用法条自体は了知でき、瑕疵はないとＹ県は反論する。

（4）しかし、法34条2項は6月を超えない範囲内で営業の停止を命ずることができると定めるのみで、量定について広範な裁量を認めている。そして本件基準は、未成年者に対する酒類提供禁止違反の量定をＢランクとし「40日以上6月以下の営業停止命令。基準期間は、3月。」と定めて公表している。すなわち、40日から6月までという大きな幅の中で個別の事情に応じて量定が決せられる仕組みである。

（5）そうすると、相手方が不服申立ての対象を的確に把握するためには、原因事実と適用法条のみならず、処分基準のいかなる定めをどのように適用して3か月という量定に至ったのかが示される必要がある。本件処分決定通知書には本件基準の適用関係についての記載が一切ない。

（6）Ｙ県は、本件基準の量定区分は単純であり基準期間が3月と明示されているから、基準期間どおりの処分であることは本件基準と対照すれば了知できると反論するであろう。しかし、聴聞手続では、Ｂ店が厳格な年齢確認を実施していたこと、ＣがＤらを別テーブルに案内し酒類を運ばないようにしていたこと、事後に再発防止措置を講じたことなど、量定を短期に近づける方向に働く事情が明らかになっている。にもかかわらず基準期間どおりとされた理由が示されなければ、Ｘはこれらの事情が考慮されたのか否かすら判断できず、不服申立ての便宜は害される。

（7）したがって本件処分には理由提示の瑕疵がある。理由提示は処分の適正を担保する重要な手続であり、その違反は処分内容の適否とは独立に取消事由となる。

2　実体上の違法性（裁量権の逸脱・濫用）

（1）法34条2項は量定について裁量を認めているから、本件処分は裁量権の範囲を超え又はその濫用があった場合に限り取り消されうる（行訴法30条）。その有無は、①考慮すべき事項を考慮せず、又は考慮すべきでない事項を考慮していないか、②各考慮事項の評価が合理性を欠かないか、③結果が社会観念上著しく妥当を欠かないかという観点から審査すべきである。また、公にされた処分基準には前述のとおり一種の拘束力が認められるから、合理的な理由なく処分基準から逸脱する処分は平等原則及び信義則に照らし裁量権の逸脱・濫用となる。

（2）本件基準1の基準期間3月は標準的な事案を想定したものであって、個別事情による加重・軽減を当然に前提とする。そうであれば、Ｘに有利な事情が顕著な本件では基準期間を下回る量定とすべきであった。

（3）すなわち、①Ｂ店は未成年者に酒類を提供しないよう客に自動車運転免許証等を提示させて厳格に年齢確認を実施しており、組織として未成年者の飲酒防止に取り組んでいた。②事件当日も、ＣはＤらが未成年者であることを確認した上でＥらのグループと別のテーブルに案内し、Ｄらのテーブルには酒類を運ばないようにしていた。③結果として生じた未成年者の飲酒は、ＤらがＥらから酒類を回してもらったことによるものであり、Ｘ又はその従業員が未成年者に直接酒類を提供したものではなく、二つのテーブルが隣接していたためＣの監視が行き届かなかったという過失にとどまる。④Ｘは事件後、未成年者と成年者とでフロアを分けるという抜本的な再発防止対策を実施しており、再発のおそれは小さい。

（4）さらに、処分の理由には「同人らが未成年者であることを知りながら、酒類であるビール及びワイン等を提供したもの」と記載されているが、これは前記②③に照らし事実に反する。Ｙ県公安委員会はＣが故意に提供したものと誤認して量定を決しており、前提事実の認識を誤っている。

（5）これに対しＹ県は、未成年者の飲酒に起因する事故等が社会的な問題となっていること、未成年者と成年者を隣接するテーブルに案内すれば回し飲みが生ずることは容易に予測できたのであってＸの監督上の落ち度は小さくないこと、3か月は基準期間どおりであって重すぎないことを反論すると考えられる。

（6）しかし、営業停止は違反の再発防止のための手段であり、Ｘは既に実効的な再発防止措置を講じているから、3か月もの全部停止はその目的達成に必要な限度を超える。Ｙ県公安委員会は、前記①から④までの事情を考慮せず、かつ故意による提供という誤った事実認識に基づいて量定を決しており、判断過程に合理性がない。

3　以上より、本件処分は社会観念上著しく妥当を欠き、裁量権の逸脱・濫用として違法である。Ｘは、手続上の違法性として理由提示の瑕疵を、実体上の違法性として裁量権の逸脱・濫用を主張すべきである。

以上