予備試験 平成27年 行政法

［行政法］

Ａ県に存するＢ川の河川管理者であるＡ県知事は，１９８３年，Ｂ川につき，河川法第６条第１項第３号に基づく河川区域の指定（以下「本件指定」という。）を行い，公示した。本件指定は，縮尺２５００分の１の地図に河川区域の境界を表示した図面（以下「本件図面」という。）によって行われた。Ｃは，２０００年，Ｂ川流水域の渓谷にキャンプ場（以下「本件キャンプ場」という。）を設置し，本件キャンプ場内にコテージ１棟（以下「本件コテージ」という。）を建築した。その際，Ｃは，本件コテージの位置につき，本件図面が作成された１９８３年当時と土地の形状が変化しているため不明確ではあるものの，本件図面に表示された河川区域の境界から数メートル離れており，河川区域外にあると判断し，本件コテージの建築につき河川法に基づく許可を受けなかった。そして，河川法上の問題について，２０１４年７月に至るまで，Ａ県知事から指摘を受けることはなかった。２０１３年６月，Ａ県知事は，Ｃに対し，本件コテージにつき建築基準法違反があるとして是正の指導（以下「本件指導」という。）をした。Ｃは，本件指導に従うには本件コテージの大規模な改築が必要となり多額の費用を要するため，ちゅうちょしたが，本件指導に従わなければ建築基準法に基づく是正命令を発すると迫られ，やむなく本件指導に従って本件コテージを改築した。Ｃは，本件コテージの改築を決断する際，本件指導に携わるＡ県の建築指導課の職員Ｄに対し，「本件コテージは河川区域外にあると理解しているが間違いないか。」と尋ねた。Ｄは，Ａ県の河川課の担当職員Ｅに照会したところ，Ｅから「測量をしないと正確なことは言えないが，今のところ，本件コテージは河川区域外にあると判断している。」旨の回答を受けたので，その旨をＣに伝えた。２０１４年７月，Ａ県外にある他のキャンプ場で河川の急激な増水による事故が発生したことを契機として，Ａ県知事は本件コテージの設置場所について調査した。そして，本件コテージは，本件指定による河川区域内にあると判断するに至った。そこで，Ａ県知事は，Ｃに対し，行政手続法上の手続を執った上で，本件コテージの除却命令（以下「本件命令」という。）を発した。Ｃは，本件命令の取消しを求める訴訟（以下「本件取消訴訟」という。）を提起し，本件コテージが本件指定による河川区域外にあることを主張している。さらに，Ｃは，このような主張に加えて，本件コテージが本件指定による河川区域内にあると仮定した場合にも，本件命令の何らかの違法事由を主張することができるか，また，本件取消訴訟以外に何らかの行政訴訟を提起することができるかという点を，明確にしておきたいと考え，弁護士Ｆに相談した。Ｆの立場に立って，以下の設問に答えなさい。なお，河川法及び同法施行令の抜粋を資料として掲げるので，適宜参照しなさい。

〔設問１〕本件取消訴訟以外にＣが提起できる行政訴訟があるかを判断する前提として，本件指定が抗告訴訟の対象となる処分に当たるか否かを検討する必要がある。本件指定の処分性の有無に絞り，河川法及び同法施行令の規定に即して検討しなさい。なお，本件取消訴訟以外にＣが提起できる行政訴訟の有無までは，検討しなくてよい。

〔設問２〕本件コテージが本件指定による河川区域内にあり，本件指定に瑕疵はないと仮定した場合，Ｃは，本件取消訴訟において，本件命令のどのような違法事由を主張することが考えられるか。また，当該違法事由は認められるか。

【資 料】〇 河川法（昭和３９年７月１０日法律第１６７号）（抜粋）

（河川区域）第６条この法律において「河川区域」とは，次の各号に掲げる区域をいう。一 河川の流水が継続して存する土地及び地形，草木の生茂の状況その他その状況が河川の流水が継続して存する土地に類する状況を呈している土地（中略）の区域二 （略）三 堤外の土地（中略）の区域のうち，第１号に掲げる区域と一体として管理を行う必要があるものとして河川管理者が指定した区域〔注：「堤外の土地」とは，堤防から見て流水の存する側の土地をいう。〕２・３ （略）４ 河川管理者は，第１項第３号の区域（中略）を指定するときは，国土交通省令で定めるところにより，その旨を公示しなければならない。これを変更し，又は廃止するときも，同様とする。５・６ （略）

（河川の台帳）第１２条河川管理者は，その管理する河川の台帳を調製し，これを保管しなければならない。２ 河川の台帳は，河川現況台帳及び水利台帳とする。３ 河川の台帳の記載事項その他その調製及び保管に関し必要な事項は，政令で定める。４ 河川管理者は，河川の台帳の閲覧を求められた場合においては，正当な理由がなければ，これを拒むことができない。

（工作物の新築等の許可）第２６条河川区域内の土地において工作物を新築し，改築し，又は除却しようとする者は，国土交通省令で定めるところにより，河川管理者の許可を受けなければならない。（以下略）２～５ （略）

（河川管理者の監督処分）第７５条河川管理者は，次の各号のいずれかに該当する者に対して，（中略）工事その他の行為の中止，工作物の改築若しくは除却（中略），工事その他の行為若しくは工作物により生じた若しくは生ずべき損害を除去し，若しくは予防するために必要な施設の設置その他の措置をとること若しくは河川を原状に回復することを命ずることができる。一 この法律（中略）の規定（中略）に違反した者（以下略）二・三 （略）２～１０ （略）第１０２条次の各号のいずれかに該当する者は，１年以下の懲役又は５０万円以下の罰金に処する。一 （略）二 第２６条第１項の規定に違反して，工作物の新築，改築又は除却をした者三 （略）〇 河川法施行令（昭和４０年２月１１日政令第１４号）（抜粋）

（河川現況台帳）第５条 （略）２ 河川現況台帳の図面は，付近の地形及び方位を表示した縮尺２５００分の１以上（中略）の平面図（中略）に，次に掲げる事項について記載をして調製するものとする。一 河川区域の境界二～九 （略）

本問は，事案及び関係行政法規に即して，行政訴訟及び行政法の一般原則についての基本的な知識及び理解を運用する能力を試す趣旨の問題である。設問１は，河川管理者による河川区域の指定の処分性を問うものである。特定の者を名宛人とせずに特定の区域における土地利用を制限する行政庁の決定の処分性に関する最高裁判所の判例の趣旨を踏まえ，河川区域の指定の法的効果を河川法及び同法施行令の規定に即して検討し，処分性認定の要件に結びつけて論じることが求められる。設問２は，河川区域内に無許可で設置され改築された工作物の除却命令の違法性を問うものである。最高裁判所昭和６２年１０月３０日第三小法廷判決（判時１２６２号９１頁）の趣旨を踏まえ，河川区域内における工作物の設置を規制する河川法の趣旨との関係で，信義則が適用されるのはどのような場合か，そして，信義則の適用に当たっては，行政庁による公的見解の表示の有無，相手方が当該表示を信頼したことについての帰責事由の有無等の考慮が不可欠ではないかを検討した上で，本問の具体的な事実関係に即して，信義則の適用により除却命令が違法となるか否かについて論じることが求められる。

［設問1］

１、本件において、Ａ県に存するＢ川の河川管理者であるＡ県知事はＢ川につき、河川法第６条第１ 項第３号に基づく河川区域の指定は「処分」（行訴法３条２項）に当たるかを以下検討する。

（ア）処分とは、①公権力の主体たる国家又は公共団体等が行う行為のうち、②その行為によって、直接的国民の権利義務を形成し、又はその範囲を確定することが法律上認められるものである。

（イ）これを本件についてみると、河川管理者であるＡ県知事はＢ川につき、河川法第６条第１項第３号に基づいて、河川区域の指定し、法律関係を一方的に変動させているため①公権力の主体が行う行為であり、公権力性が認められる。

次に、本件指定に国民の権利義務に対する直接具体的な法的効果があるといえるか検討する。本件指定される河川区域内の土地において、工作物を新築、改築又は除去しようとする者は、河川管理者の許可を受けなければならない（河川法26条１項)）ため、国民の権利が制限されていると言える。

しかし、河川法６条１項３号の河川区域の指定が行われる際には河川法４項により公示されなければならず、公示される河川区域の範囲は河川現況台帳の図面による（河川法１２条３項、河川法施行令５条２項）。そうだとすれば、本件指定は、河川区域内における工作物の新築・改築・除去を制限するものになるが、その対象は不特定多数の一般市民に広く及ぶものであり、特定の個人に具体的な法的効力を直接発生させるものではない。すなわち、指定が行われただけでは、特定の土地所有者や利用者に対して直接的な権利義務の変動は生じず、実際の法的効果は、その後の監督処分、または指定を違反に対する罰則等の具体的な行政行為（河川法75条、102条）を通じて初めて発生するものである。

その段階であらそうとすると，建築物を建てて，除去命令を出してもらわないといけないが，実行的権利救済の観点から問題ないか

したがって、本件指定自体は、不特定多数者に対する一般的・抽象的なものにすぎず、国民の権利義務に対して直接的かつ個別的な法的効力を生じさせるものとは評価できない、よって、②の要件は満たさない。

２、したがって、本件指定は「処分」にあたらないと解する。

［設問２］

１、Cは、A県知事によるコテージの除却命令（以下「本件命令」という。）について、信義則に反し、社会通念上著しく妥当性を欠くものであるため、当該命令は裁量権の範囲を逸脱し、あるいは裁量を濫用したものにあたる（行訴法30条）ため、違法であると主張することが考えられる。

（１）まず、A県知事による本件命令の根拠法令は、河川法75条１項であって、同項柱書に「できる」という文言を記載している以上、その内容について複数の内容を列挙するなど処分の行為を広範囲に認めていることから、A県知事に効果裁量を認めているといえる。

（２）しかし、A県知事に効果裁量を認めるとしても、かかる裁量が信義則違反の場合に行政裁量の逸脱・濫用となり、取消訴訟において違法事由となる。

（ア）信義則違反が成立するためには、①公権力の主体が公的な見解を表示し、②その表示を国民が信頼してそれに基づき行動していること、③後に上記表示に反する処分が行われ、その結果国民に経済的不利益を被ること、④そしてその不利益が表示を信頼して行動した国民側に帰責すべき事情によらないことが必要である。

（イ）本件において、Ｃは、2013年6月本件コテージの改築を決断する際本件指導に携わるＡ県の建築指導課の職員Ｄに対し、本件コテージは河川区域外にあるかを尋ねたところ、Ｄは河川課の担当職員Ｅに照会した上で「河川区域外にあると判断している。」旨の回答をＣに伝えた。よって、①上記回答は市の河川課の担当職員によってこたえているため、公的な見解である。

そして、②CはDの回答を信頼し本件コテージの改築を行った。

しかし、本件回答から約1年後の2014年7月、A県知事はCに対し、本件コテージが本件指定による河川区域内にあることを理由として除却命令を発した。これにより、上記公的見解を信頼して改築を行ったCは、多額の除去費用を負担することとなり、③経済的な不利益を被った。

さらに、Cが本件キャンプ場に本件コテージを建築したのは2000年であって、本件除去命令がなされた2014年7月まで14年間においてA県知事から河川法上の問題について何らの指摘を受けたこともなく、よって④Cに帰責性はないとえる。

よって、要件充足として本件命令はCとの信頼関係を破壊する者であり信義則に違反しているため、行政裁量の逸脱・濫用となり、Cの主張が認められる。