予備試験 平成26年 行政法

［行政法］

Ａ県は，漁港漁場整備法（以下「法」という。）に基づき，漁港管理者としてＢ漁港を管理している。Ｂ漁港の一部には公共空地（以下「本件公共空地」という。）があり，Ｃは，Ａ県の執行機関であるＡ県知事から，本件公共空地の一部（以下「本件敷地」という。）につき，１９８１年８月１日から２０１４年７月３１日までの期間，３年ごとに法第３９条第１項による占用許可（以下「占用許可」とは，同法による占用許可をいう。）を受けてきた。そして，１９８２年に本件敷地に建物を建築し，現在に至るまでその建物で飲食店を経営している。同飲食店は，本件公共空地の近くにあった魚市場の関係者によって利用されていたが，同魚市場は徐々に縮小され，２０１２年には廃止されて，関係施設も含め完全に撤去されるに至った。現在Ｃは，観光客などの一般利用者をターゲットとして飲食店の営業を継続し，２０１３年には，客層の変化に対応するために店内の内装工事を行っている。他方，Ａ県知事は，魚市場の廃止に伴って，観光客を誘引するために，Ｂ漁港その他の県内漁港からの水産物の直売所を本件敷地を含む土地に建設する事業（以下「本件事業」という。）の構想を，２０１４年の初めに取りまとめた。なお，本件事業は，法第１条にいう漁港漁場整備事業にも，法第３９条第２項にいう特定漁港漁場整備事業にも，該当するものではない。Ｃは，これまで受けてきた占用許可に引き続き，２０１４年８月１日からも占用許可を受けるために，本件敷地の占用許可の申請をした。しかし，Ａ県知事は，Ｃに対する占用許可が本件事業の妨げになることに鑑みて，２０１４年７月１０日付けで占用不許可処分（以下「本件不許可処分」という。）をした。Ｃは，「Ｃは長期間継続して占用許可を受けてきたので，本件不許可処分は占用許可を撤回する処分と理解すべきである。」という法律論を主張している。Ａ県側は，「法第３９条第１項による占用許可をするか否かについて，同条第２項に従って判断すべき場合は，法第１条の定める法の目的を促進する占用に限定されると解釈すべきである。Ｃによる本件敷地の占用は，法第１条の定める法の目的を促進するものではないので，Ｃに対し本件敷地の占用許可をするかどうかについては，その実質に照らし，地方自治法第２３８条の４第７項が行政財産の使用許可について定める基準に従って判断するべきである。」という法律論を主張している。なお，Ｂ漁港は，Ａ県の行政財産である。Ａ県の職員から，Ｃがなぜ上記のような法律論を主張しているのか，及び，Ａ県側の法律論は認められるかについて，質問を受けた弁護士Ｄの立場に立って，以下の設問に解答しなさい。なお，法の抜粋を資料として掲げるので，適宜参照しなさい。

〔設問１〕本件不許可処分を，占用許可申請を拒否する処分と理解する法律論と，占用許可の撤回処分と理解する法律論とを比べると，後者の法律論は，Ｃにとってどのような利点があるために，Ｃが主張していると考えられるか。行政手続法及び行政事件訴訟法の規定も考慮して答えなさい。

〔設問２〕

(1) Ｃによる本件敷地の占用を許可するか否かについて，法第３９条第２項に従って判断する法律論と，Ａ県側が主張するように，地方自治法第２３８条の４第７項の定める基準に従って判断する法律論とを比べると，後者の法律論は，Ａ県側にとってどのような利点があるか。両方の規定の文言及び趣旨を比較して答えなさい。

(2) 本件において，Ａ県側の上記の法律論は認められるか，検討しなさい。

【資料】漁港漁場整備法（昭和２５年法律第１３７号）（抜粋）

（目的）第１条この法律は，水産業の健全な発展及びこれによる水産物の供給の安定を図るため，環境との調和に配慮しつつ，漁港漁場整備事業を総合的かつ計画的に推進し，及び漁港の維持管理を適正にし，もつて国民生活の安定及び国民経済の発展に寄与し，あわせて豊かで住みよい漁村の振興に資することを目的とする。

（漁港の保全）第３９条漁港の区域内の水域又は公共空地において，（中略）土地の一部の占用（中略）をしようとする者は，漁港管理者の許可を受けなければならない。（以下略）２ 漁港管理者は，前項の許可の申請に係る行為が特定漁港漁場整備事業の施行又は漁港の利用を著しく阻害し，その他漁港の保全に著しく支障を与えるものでない限り，同項の許可をしなければならない。３～８ （略）

本問は，漁港において公共空地の占用許可を継続的に受けてきた事業者が，引き続き占用許可を申請したところ，不許可処分を受けたという事例に即して，行政手続，行政訴訟及び行政処分の違法事由についての基本的な知識及び理解を試す趣旨の問題である。設問１では，申請拒否処分と不利益処分について行政手続法が定める規律の相違や抗告訴訟で争う場合の行政事件訴訟上の規定の相違及び授益処分の撤回の制限法理について論じること，設問２では，行政財産の目的外使用許可と行政庁の裁量についての理解を前提とした上で，行政庁が占用許可についてどのような法的基準を用いて判断するべきかを，関係規定及び関係制度の文言や趣旨並びに本件の事実関係に照らして論じることが，それぞれ求められている。

第１　設問１について

行政手続上の利点

（１）占用許可申請を拒否する処分と理解する法律論（以下、「法律論１」をいう）から考えると、本件不許可処分は「申請」に対する処分に当たるので、行政庁は理由の提示（行手法８条）を行うと足りる。

（２）一方で、占用許可の撤回処分であると理解する法律論（以下、「法律論２」をいう）から考えると、本件不許可処分は、「許可を取り消す処分」（同１３条１校1号イ）であるので行政庁は、聴聞、理由提示（同１４条）の手続きを行わなければならない。

（３）Cにとって、後者の法律論を採ると、行政庁の手続きは増えるので、利点がある。

行政事件訴訟上の利点

法律論１により、Cは争うために、当該処分の取消訴訟（行訴法３条２項）を提起しても、占有許可を得ているわけでなく、本件敷地の占用許可を受けるため、取消訴訟に申請型義務付け訴訟（同３条５項2号）を併合提起し、判決を下す間に占用許可を得るため、仮の義務付けの申し立て（同３７条）をする必要もある。

償うことのできない損害を避けるため緊急の必要があり、かつ、本案について理由があることが積極的要件となっているか。

仮の義務付けのほうが、執行停止と比べて要件が厳しい。

一方で、法律論②によると、Cは争うために、本件不許可処分の取消訴訟を提起し、仮の救済を図るため執行停止（２５条２項）を求めることで足りる。

公共の福祉に重大な影響を及ぼすおそれがあることが消極的要件となっている。

本案について理由がないと見えることも消極的要件となっている。

受益的処分の撤回の場合には、不許可処分の場合と比べて要件が厳しい。

第２　設問２について

１　小問（１）について

（１）法３９条１項は、土地の占有について許可制を定めている。同条２項は「許可の申請にかかる行為が特定漁港漁場整備事業の施行または漁港の利用を著しく阻害し、その他漁港の保全に著しく支障を与えるものでない限り」１項の許可をしなければならないという規定である。こうから見ると、法３９条２項は、積極的に利用を認めることによって、法１条の目的たる国民生活の安定及び国民経済の発展を図ることとなる。

そこで、当該法律論を採ると、公共空地の占用許可が認められやすくなる。

要件裁量はあるが、効果裁量はない。

（２）地方自治法２３８条の４第7項は「行政財産」の「用途又は目的を妨げない限度において」使用を許可することが「できる」という構造である。文言上から見ると行政庁の要件裁量及び効果裁量が認められる。同項の趣旨は、行政財産の使用は目的の範囲内で保障する点にある。

こうからすれば、地方自治法238条の4第7項の定める基準に従って判断する法律論の場合、公共空地の占用が認められにくいといえる。

（３）そこで、Aにとって、後者の法律論は利点がある。

２　小問（２）について

行政法の条文の文言解釈は法１条の目的を趣旨として解釈する。

占有は１条の目的の達成に資する占有に限定される。

本件では、観光客を誘引するための飲食店の経営は、漁業関連施設とは関係ない。

よって、３９条１項占有には含まれない。