予備試験 平成24年 行政法

［行政法］

Ａは，甲県乙市に本店を置く建設会社であり，乙市下水道条例（以下「本件条例」という。）及び乙市下水道排水設備指定工事店に関する規則（以下「本件規則」という。）に基づき，乙市長（Ｂ）から指定工事店として指定を受けていた。Ａの従業員であるＣは，２０１０年５月に，自宅の下水道について，浄化槽を用いていたのをやめて，乙市の公共下水道に接続することにした。Ｃは，自力で工事を行う技術を身に付けていたため，休日である同年８月２９日に，乙市に知らせることなく，自宅からの本管を付近の公共下水道に接続する工事（以下「本件工事」という。）を施工した。なお，Ｃは，Ａにおいて専ら工事の施工に従事しており，Ａの役員ではなかった。２０１１年５月になって，本件工事が施工されたことが，乙市の知るところとなり，同年６月２９日，乙市の職員がＡに電話して，本件工事について経緯を説明するよう求めた。同日，Ａの代表者が，Ｃを伴って乙市役所を訪れ，本件工事はＣが会社を通さずに行ったものであるなどと説明したが，同年７月１日，Ｂは，本件規則第１１条に基づき，Ａに対する指定工事店としての指定を取り消す旨の処分（以下「本件処分」という。）をした。本件処分の通知書には，その理由として，「Ａが，本市市長の確認を受けずに，下水道接続工事を行ったため。」と記載されていた。なお，Ａは，本件処分に先立って，上記の事情説明以外には，意見陳述や資料提出の機会を与えられなかった。Ａは，本件処分以前には，本件条例及び本件規則に基づく処分を受けたことはなかったため，本件処分に驚き，弁護士Ｊに相談の上，Ｊに本件処分の取消訴訟の提起を依頼することにした。Ａから依頼を受けたＪの立場に立って，以下の設問に解答しなさい。なお，乙市は，１９９６年に乙市行政手続条例を施行しており，本件処分に関する手続について，同条例は行政手続法と同じ内容の規定を設けている。また，本件条例及び本件規則の抜粋を資料として掲げてあるので，適宜参照しなさい。

〔設 問〕Ａが本件処分の取消訴訟において主張すべき本件処分の違法事由につき，本件条例及び本件規則の規定内容を踏まえて，具体的に説明しなさい。なお，訴訟要件については検討しなくてよい。

【資料】

○ 乙市下水道条例（抜粋）

（排水設備の計画の確認）第９条排水設備の新設等を行おうとする者は，その計画が排水設備の設置及び構造に関する法令及びこの条例の規定に適合するものであることについて，あらかじめ市長の確認を受けなければならない。確認を受けた事項を変更しようとするときも，同様とする。

（排水設備の工事の実施）第１１条排水設備の新設等の設計及び工事は，市長が排水設備の工事に関し技能を有する者として指定した者（以下「指定工事店」という。）でなければ行うことができない。ただし，市において工事を実施するときは，この限りでない。２ 指定工事店について必要な事項は，規則で定める。

（罰則）第４０条市長は，次の各号の一に該当する者に対し，５万円以下の過料を科することができる。

(1) 第９条の規定による確認を受けないで排水設備の新設等を行った者

(2) 第１１条第１項の規定に違反して排水設備の新設等の工事を実施した者(3)～

(8) （略）

○ 乙市下水道排水設備指定工事店に関する規則（抜粋）

（趣旨）第１条この規則は，乙市下水道条例（以下「条例」という。）第１１条第２項の規定により，乙市下水道排水設備指定工事店に関して必要な事項を定めるものとする。

（指定工事店の指定）第３条条例第１１条に規定する排水設備工事を施工することができる者は，次の各号に掲げる要件に適合している工事業者とし，市長はこれを指定工事店として指定するものとする。（以下略）２ （略）

（指定工事店の責務及び遵守事項）第７条指定工事店は，下水道に関する法令（条例及び規則を含む。）その他市長が定めるところに従い，誠実に排水設備工事を施工しなければならない。２ 指定工事店は，次の各号に掲げる事項を遵守しなければならない。

(1)～

(5) （略）

(6) 工事は，条例第９条に規定する排水設備工事の計画に係る市長の確認を受けたものでなければ着手してはならない。

(7)～

(12) （略）

（指定の取消し又は停止）第１１条市長は，指定工事店が条例又はこの規則の規定に違反したときは，その指定を取り消し，又は６月を超えない範囲内において指定の効力を停止することができる。

本問は，行政処分の違法事由についての基本的な知識，理解及びそれを事案に即して運用する基本的な能力を試すことを目的にして，排水設備工事に係る指定工事店としての指定を取り消す旨の処分を受けた建設会社Ａが当該処分の取消訴訟を提起した場合に主張すべき違法事由について問うものである。処分の根拠となった条例及び規則の仕組みを正確に把握した上で，処分要件規定や比例原則に照らした実体的違法事由及び聴聞や理由提示の手続に係る違法事由について検討し，事案に即して当該処分の違法性に関する受験者の見解を述べることが求められる。

実体法上の違法事由

まず、本件処分は、規則１１条の「指定工事店が条例またはこの規則の規定に違反したとき」に該当しないと考えられる。

本件処分は、Aの従業員たるCが、乙市に知らせることなく本件工事を施工したことを理由として行われたが、当該行為はCが休日に、なされたことであり、Aの従業員としてなされたものではない。また、CはAの従業員にすぎず、役員でもない。そこで、Aが条例または規則に違反したといえないので、当該処分をするのに、規則１１条の要件に満たさない。

たとえ、規則１１条の要件に該当しても、Aに対する指定の取消処分は比例原則に違反すると考えられる。

裁量権の有無は、規定の文言、性質から判断する。

規則１１条の文言上からみると、規則１１条に違反する効果は「指定を取消し、又は6月を超えない範囲において、指定の効力を停止することができる」と定めている。それが、条例又は規則に違反する効果について、事案ごとに適切な処分を行わせるために、市長の裁量に委ねていることである。下水道について、処分歴や、違反の程度等の広範な事情を考慮して、知識を有する市長の専門技術的判断が必要である。そこで、裁量が認められる。

そして、裁量が認められる場合、裁量の逸脱濫用がある場合に取り消されることができる（行訴法３０条）。比例原則に反し、著しく妥当性を欠く場合には、裁量の逸脱濫用があったと解する。

本件では、工事を施工した者はCである。また、Cは休日にこれを行った。また、Aとしては、以前には、本件条例および本件規則に基づく処分を受けたことはなかったので、市長は最も厳格な処分たる取消処分をするのは、比例原則に違反する。

したがって、本件処分は裁量権の逸脱・濫用したと言える。行訴法３０条により、取り消されるべきである。

手続法上の違法事由

まず、本件処分は、条例に基づく処分であるから、行手法は適用されない（行手法３条３項）。

理由提示の不十分、及び意見陳述の機会を与えなかったことを検討しようと考える

ア．本件処分は、Aという「特定なものを名宛人」として、「直接」に、排水整備の新設の設計及び工事を行う「権利」を制限する処分であるので、「不利益処分」に当たる。

Aは本件処分が「名宛人の資格または地位を直接に剥奪する不利益処分」であり、意見陳述の機会を与えなかったことを理由として、違法であると考えられる（乙市行手条例１３条１項1号ロ）。そうすると、本件処分をする際に、Aに対し、聴聞をしなければならない。

本件では、上記聴聞手続きをせずにしたので、手続上に違法がある。

イ．理由提示の不十分（行手条例１４条１項）、その趣旨は、行政庁の恣意的な判断の防止、処分を受ける者に不服申し立ての便宜を図る点にある。理由提示の程度は、いかなる事実関係につき、いかなる条文の適用されたのかが、その記載自体から了承シエル程度の提示が必要であると解する。

本件では、処分の理由となる具体的な事実関係が記載されておらず、いからる事実関係につき、いかなる条文の適用も理由自体の記載から了承し得ないので、理由提示の不十分であるので、手続き上の違法である。

重要な手続違反は、取消訴訟上も違法となる。

行手法が制定された以上、行手法にある規定に違反したことは重要な手続違反になる。

聴聞、理由提示違反は取消訴訟で主張すべき違法に当たる。