司法試験 令和4年 商法

［民事系科目］〔第２問〕（配点：１００〔〔設問１〕から〔設問３〕までの配点の割合は、３５：３５：３０〕）

次の文章を読んで、後記の〔設問１〕から〔設問３〕までに答えなさい。

１．甲株式会社（以下「甲社」という。）は、平成１０年（１９９８年）４月に設立され、首都圏においてドラッグストアを営む会社法上の公開会社ではない取締役会設置会社である。また、乙株式会社（以下「乙社」という。）は、医薬品、化粧品及び日用品等の企画、製造及び販売の業務を営む会社法上の公開会社ではない取締役会設置会社である。

２．甲社と乙社の間に資本関係はなく、下記３のとおり、甲社の取締役のうち１名が乙社出身であるほかは、役員の兼任等の人的関係もない。乙社は、甲社から甲社が経営する店舗で販売する商品の製造の委託を受けており、その売上が乙社の売上総利益の約５０パーセントを占めている。

乙社が製造する商品には「乙」の名称が入った登録商標Ｐが使用されている。

３．甲社では、設立以来、Ａ、Ａの親族及び乙社出身者を中心に取締役会が構成され、令和３年（２０２１年）４月の時点では、Ａが代表取締役、Ｂ（Ａの弟）、Ｃ（Ａの長女）、Ｄ（乙社出身者）及びＥ（Ａの親族でも乙社出身者でもない）が取締役を務めていた。

甲社の取締役の任期については、その定款において、当初、選任後２年以内に終了する事業年度のうち最終のものに関する定時株主総会の終結の時までとされていたところ、平成２２年（２０１０年）６月に開催した定時株主総会において、その期間を選任後１０年以内に終了する事業年度のうち最終のものに関する定時株主総会の終結の時までと変更された。もっとも、乙社出身の取締役については、上記定款変更の前後を問わず、選任から４年で退任するのが慣例となっていた。

甲社の発行済株式総数は１０万株であり、Ａが４万株、Ｂ及びＣがそれぞれ２万株を保有し、残りを甲社の従業員複数で保有している。

４．Ｄは、大学を卒業してから３５年間にわたって乙社で勤務し、５７歳になった平成３０年（２０１８年）３月、Ａから甲社の取締役になるように誘われた。その際、Ａは、Ｄに対し、乙社出身の取締役は従前より４年ごとに交代していることを説明した。Ｄは、乙社の就業規則に定年が６０歳と定められていたことから、Ａに対し、「６１歳まで甲社の取締役を務めた方がより長く安定した収入が得られるので、引き受けます。」と述べ、Ａの誘いに応じた。Ｄは、同年５月３１日に乙社を退職し、同年６月２０日に開催された甲社の定時株主総会において、取締役に選任された。Ｄの前任の乙社出身の取締役は、選任から４年が経過した上記定時株主総会の日に辞任した。

Ｄは、甲社の常勤取締役として、甲社から役員報酬として月４０万円の支払を受けていた。また、Ｄには他の収入はなかった。

５．Ａは、令和２年（２０２０年）３月、Ｄに対し、「次の株主総会で取締役の選任から２年になる。そろそろ折り返し地点なので、乙社出身の後任者を探してほしい。」と述べたところ、Ｄは、「定款に定められた任期を満了するまで取締役を務めたいので、まだ後任者を探すつもりはない。」と答えた。

その頃、Ａは、東北地方にも新規店舗を設けて甲社の事業の拡大を図ろうとしていた。東北地方への進出は、Ａの先代が果たせなかったものであり、Ｂ及びＣ（以下、Ａ、Ｂ及びＣを総称して「Ａら」という。）も達成すべきものであると考えていた。これに対し、Ｄは、丙株式会社との競争に伴う値下げによって２年連続営業損失を計上していることを理由に事業の拡大には反対であり、Ａらとの間で意見が対立していた。

６．Ａは、令和２年（２０２０年）４月、他の取締役らに対し、「取締役の任期を１年に短縮することで、信任を得る機会を多くし、取締役の業務に緊張感を持たせたいから、次の定時株主総会でその旨の定款変更を行いたい。」と提案した。Ｄは、東北地方への進出に反対したことから、自分を追い出すためにするものではないかと疑って上記提案に反対した。しかし、甲社の取締役会は、Ｄ以外の取締役らの賛成により、同年の定時株主総会において、①定款変更を議題とし、取締役の任期を選任後１年以内に終了する事業年度のうち最終のものに関する定時株主総会の終結の時までとする旨の議案を提出すること、②取締役の選任を議題とし、Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ及びＥを取締役に選任する旨の議案を提出することを決めた。なお、Ａ、Ｂ、Ｃ及びＥは、いずれも平成２２年（２０１０年）の定時株主総会において取締役に選任されていた。

７．甲社の定時株主総会は、令和２年（２０２０年）６月２５日に開催され、計算書類の承認等のほか、上記６①の定款変更議案及び上記６②のうちＡ、Ｂ、Ｃ及びＥを取締役に選任する旨の議案がＡらの賛成により可決されたが、上記６②のうちＤを取締役に選任する旨の議案は、Ａらの反対により否決された。

〔設問１〕 Ｄは、一連の経緯により甲社の取締役の地位を失ったことは実質的な解任であって不当であり、甲社に対して会社法上の損害賠償責任を追及しようと考えている。Ｄの立場において考えられる法律構成及び損害に関する主張並びにそれらの当否について、論じなさい。なお、上記６及び７の定時株主総会の招集の手続及び議事は、適法であったものとする。

８. 乙社は、令和２年（２０２０年）に入ってから業績が悪化するようになった。同年１月末日の時点では資産１億円、負債５０００万円、資本金２０００万円であったところ、現預金の流出が続くなどして、令和３年（２０２１年）１０月１日の時点では、資産６０００万円、負債４０００万円、資本金２０００万円となった。

９．乙社は、令和２年（２０２０年）６月までに株式会社丁銀行（以下「丁銀行」という。）から複数回にわたって融資を受けており、令和３年（２０２１年）６月末日の弁済期日を経過した同年１０月１日の時点で合計３０００万円の残債務があった。

10．乙社の代表取締役Ｆは、業績の悪い事業を譲渡しようと考え、令和３年（２０２１年）９月頃から、関西地方でスーパーマーケットを営む会社法上の公開会社ではない取締役会設置会社である戊株式会社（以下「戊社」という。）と交渉を始めた。乙社及び戊社は、同年１０月１日、必要な手続を経た上で、乙社が戊社に日用品製造販売事業を譲渡する旨の契約を締結した（以下、この事業譲渡を「本件事業譲渡」といい、この契約を「本件事業譲渡契約」という。）。

11．本件事業譲渡契約においては、乙社の日用品製造販売事業の資産と負債（日用品製造販売事業に従事する従業員との間の雇用契約を含む。）が対象とされ、その対価は４０００万円とされた。

また、戊社の代表取締役Ｇは、本件事業譲渡契約を締結するに当たり、上記８及び９の事実をＦから知らされていた。

12．戊社は、本件事業譲渡の約３年後、下記14の問題点が発覚したことにより、その事業年度の決算において、乙社から譲り受けた日用品製造販売事業の資産について多額の評価損を計上するとともに、多額の負債を計上した。

13．本件事業譲渡契約が締結された経緯の詳細は、下記14から17までのとおりであった。

14．会社やその事業の買収を行う場合には、買収の対象となる会社又は事業の業績、資産、財務状態及び法律上の問題点等の調査（以下「デュー・ディリジェンス」という。）を行うことが実務上広く行われている。しかし、戊社は、本件事業譲渡の際に、乙社の日用品製造販売事業についてデュー・ディリジェンスを実施しなかった。もし、デュー・ディリジェンスを行っていれば、乙社の日用品製造販売事業の在庫の価値が落ちていること、その製品に知的財産権上の問題があること等の問題点を発見することができ、本件事業譲渡契約を締結しなかったか、仮に締結していたとしても、その対価は１０００万円以下となるはずであった。

15．戊社の取締役でそのメインバンク出身であるＨは、本件事業譲渡について検討されていることを知ってから、乙社とも取引のあった出身銀行の知人に乙社のことを尋ねたところ、「日用品製造販売事業はうまくいっているとはいえず、在庫の価値が下落している可能性がある上に、知的財産権等の管理もいい加減であるから気を付けた方がよい。」との回答を得た。そこで、Ｈは、知人の弁護士に確認したところ、「事業の買収を行う場合には常にデュー・ディリジェンスが必要とまではいえないものの、そうした事情がある場合は行った方がよい。」との回答を得た。そのため、Ｈは、戊社の代表取締役Ｇに対し、上記の回答内容を伝えた上で、本件事業譲渡には慎重になるべきであり、デュー・ディリジェンスを行うべき旨を指摘した。

16．Ｈの指摘にもかかわらず、デュー・ディリジェンスが行われなかったのは、次の事情による。

すなわち、甲社は、戊社の総株主の議決権の６０パーセントを有する親会社であり、戊社の取締役５名のうちＧ及びＩの２名は、かつて甲社の従業員であった。甲社の代表取締役Ａは、戊社の代表取締役Ｇに対し、「乙社の日用品製造販売事業が立ちゆかなくなると甲社の事業に大きな影響が及ぶため、本件事業譲渡を迅速に進めてほしい。これが実現しなければ、ＧとＩの取締役の再任はない。」と述べた。その後に行われた本件事業譲渡の交渉において、Ａの意向を知っていた乙社の代表取締役Ｆは、Ｇに対し、「乙社の主要ブランドを譲渡するのであるから、相応の対価とすべきである。１か月程度で交渉がまとまらないのであれば別の譲渡先を探すか、最悪の場合には乙社の法的整理も検討するつもりである。」と述べた。これらのやり取りを踏まえ、Ｇは、上記15の事実の下でもデュー・ディリジェンスを省略して交渉に当たるのもやむを得ないと判断し、Ｆの主張を受け入れて上記11の内容で本件事業譲渡契約を締結した。

17．戊社の取締役会は、令和３年（２０２１年）１０月１日に開催されたところ、Ｈは、その必要性が見いだせない上にデュー・ディリジェンスを行っていないことを理由に反対する旨の意見を表明した。他の取締役から説明を求められたＧは、「乙社の日用品製造販売事業を救わないと、甲社の主力商品の１つが欠けることになり、甲社を中心とした我がグループに大きな不利益が及ぶ。戊社の売上総利益の約５０パーセントは甲社との取引に由来するものであるため、単純に乙社の日用品製造販売事業だけを見て本件事業譲渡に反対するのは適切ではない。」と説明した。

その後、戊社の取締役５名のうち甲社出身のＧとＩは自ら退席し、残りの３名の取締役によって審議が行われ、Ｈを除く２名の取締役の賛成により、本件事業譲渡契約を締結することが決定された。

〔設問２〕 戊社の少数株主であるＪは、株主代表訴訟を提起して、Ｇに対し、本件事業譲渡契約を締結する旨の判断をして実行したという一連の経緯について、会社法上の損害賠償責任を追及しようと考えている。Ｊの立場において考えられる主張（損害に関する主張を含む。）及びその当否について、論じなさい。なお、株主代表訴訟は、適法に提起されたものとする。

下記18以下においては、上記11から17までの事実は存在せず、上記10のとおり、必要な手続を経て本件事業譲渡契約が締結されたことを前提として、〔設問３〕に答えなさい。

18．本件事業譲渡契約においては、乙社の日用品製造販売事業の業績が低下していたことから、その資産（日用品製造販売事業に従事する従業員との間の雇用契約を含む。）が対象とされ、負債は対象とされなかった。また、本件事業譲渡契約が締結された令和３年（２０２１年）１０月１日の時点での乙社の日用品製造販売事業の資産の簿価は４０００万円であったが、戊社が「専門家を交えた調査の結果によれば簿価どおりの資産価値がない可能性がある。」と主張し、乙社も早く現金を手にしたいと考えていたことから、本件事業譲渡契約の対価は、２０００万円とされた。

19．また、乙社及び戊社は、本件事業譲渡契約において、乙社が戊社に対して登録商標Ｐの使用を認めることに合意した。これは、乙社が使用してきた登録商標Ｐとこれに含まれる「乙」が日用品のブランドとして確立し、消費者には登録商標Ｐが乙社を示すものと受け取られており、業績が悪くなったとはいえ顧客誘引力が残っているからであった。

なお、乙社は、登録商標Ｐを使用した商品を製造して卸売を行うだけであり、これまでに消費者等に直接販売したことはなかった。また、戊社は、関西地方でスーパーマーケットを営んでおり、これまでに乙社の商品を扱ったことはなく、その商号や経営する店舗の名称に「乙」の文字や登録商標Ｐに含まれる文字と共通するものを使用したことはなかった。

20．戊社は、本件事業譲渡の完了後、経営するスーパーマーケットの店舗内において、登録商標Ｐを描写した看板を複数の入口に掲げて、登録商標Ｐを使用した日用品を販売した。また、戊社は、自社のウェブサイトにおいて、「Ｐが新たに生まれ変わり、当店で扱うことになりました。」との宣伝を掲載し、そこには登録商標Ｐも掲載されていた。戊社が扱っている登録商標Ｐが使用された日用品のうち６割程度は、従来、乙社が登録商標Ｐを使用して販売していたものと同じ商品であった。

21．乙社の業績は、その後も改善しないことから、丁銀行に上記９の残債務を弁済することができなくなった。そこで、乙社は、令和４年（２０２２年）５月、丁銀行に対し、その旨を通知した。

〔設問３〕 丁銀行が戊社に対して乙社の残債務の弁済を請求できるかについて、論じなさい。

〔第２問〕１ 本問は、公開会社でない株式会社において、①取締役の任期を短縮する定款変更がされるとともに取締役選任議案が否決されたという一連の経緯によって取締役の地位を失った者が会社に対して損害賠償請求をすることの可否（設問１） 、②親会社の圧力の下でいわゆるデュー・ディリジェンスを行うことなく事業を譲り受けたことに関する取締役の任務懈怠責任（設問２） 、③事業を譲渡した会社（譲渡会社）の商号の一部が含まれている商標を使用した場合における事業を譲り受けた会社（譲受会社）の責任（設問３）を問うものである。いずれについても、会社法上の重要な制度や判例に関する基本的な理解を前提に、問題点を適切に分析した上で、具体的な事実関係に応じて結論を導き出すことができるか否かを問うものである。

２⑴ 設問１においては、Ｄが甲社の取締役の地位を失ったことが実質的な解任であると考えていることを踏まえると、Ｄとしては、まず、甲社に対して会社法第３３９条第２項の規定に基づいて損害賠償請求をすることが考えられる。本問では、取締役の任期を短縮する定款変更がされるとともに取締役選任議案が否決されたにすぎず、Ｄが解任されたわけではないことから、そのことを指摘した上で、同項の規定の類推適用又は適用をすることができるか否かを検討することになる。なお、そのような検討をする前提として、取締役の任期を短縮する定款変更が行われた場合における在任中の取締役の任期について言及することができると、なお望ましい（例えば、取締役の任期を短縮する定款変更が行われた場合には、定款変更の効力が発生した時点において在任している取締役の任期も短縮されると解され、本問のＤは、短縮後の任期が既に経過しているので、定款変更がされた時点で取締役の任期が満了したことになるなどと言及することが考えられる。 ） 。

⑵ 会社法第３３９条第２項の規定の類推適用又は適用を検討する場合には、同項の趣旨を踏まえつつ、類推適用の基礎は何であるか、何をもって実質的な解任であると評価するかを意識した検討をする必要がある。すなわち、取締役の任期を短縮する定款変更をしたことを対象とする、取締役選任議案を否決したことを対象とする、その双方を対象とするといった様々な考え方があり得るが、いずれの考え方によるにせよ、どのような行為についての正当な理由の有無が問題になるのか、損害としてどのような主張をすることができるのかといった問題にも関連することから、類推適用又は適用の対象とそれ以外の部分についても一貫した論述が求められる。

⑶ 正当な理由の有無については、判例（最判昭和５７年１月２１日集民第１３５号７７頁参照）等を踏まえ、取締役でもあり、株主でもあるＡらとの間で経営方針をめぐって意見が対立していたなどの本問における事実関係を適切に分析した上で論じることが求められる。なお、正当な理由の有無を検討するに当たっては、会社法第３３９条第２項の類推適用又は適用の対象をどのように考えるのかについても意識して検討することができると望ましい。例えば、取締役の任期を短縮する定款変更をしたことに対して同項の規定を類推適用又は適用すべきであるという考え方による場合には、 「信任を得る機会を多くし、取締役の業務に緊張感を持たせたい」という定款変更議案の理由の本事案における当否についても検討をすることなどが考えられる。

⑷ 損害については、Ｄの立場から考えられる主張とその当否を検討することが求められているのであるから、Ｄが変更前の定款に定められた任期を満了するまで取締役を務めたいと考えていたことを踏まえると、まずは変更前の定款に定められた任期が満了するまでの期間の報酬相当額に関する主張とその当否を検討し、それが認められないとする場合には、慣例となっていた４年の任期が満了するまでの期間の報酬相当額が認められるか否かを検討することなどが考えられる。そして、その当否を検討するに当たっては、会社法第３３９条第２項の類推適用又は適用の対象をどのように考えるのかについても意識して検討する必要がある。例えば、取締役の任期を短縮する定款変更をしたことではなく、取締役選任議案を否決したことに対して同項の規定を類推適用又は適用すべきであるという考え方による場合には、変更後の任期以上の期間の報酬相当額を損害として主張することは困難となるはずであるが、そのような理論的な関係も踏まえた検討をすることが求められる。

⑸ 会社法第３３９条第２項の規定の類推適用又は適用以外の法律構成もあり得るところではあるが、いずれにしても、会社に対する損害賠償請求の可否が問われていることを踏まえた上で、本問の事実関係を適切に分析した上で論じることが求められる。なお、設問１では、定時株主総会の招集の手続及び議事は適法であったものとされていることから、これに反する法律構成（例えば、株主総会の招集の手続等が法令等に違反することを理由とする株主総会決議の取消しを前提として報酬相当額の損害賠償請求をすることなど）を採用しても評価はされない点に留意する必要がある。

３⑴ 設問２においては、事業譲渡の譲受会社である戊社の少数株主であるJとしては、その代表取締役Ｇが親会社である甲社の代表取締役Ａの圧力の下でデュー・ディリジェンスを行うことなく高値で事業を譲り受けたことについての任務懈怠責任を問うことが考えられるところであり、会社法第４２３条第１項が定める要件に沿って検討することが求められる。

⑵ まず、Ｇの義務違反の有無については、①通常であれば、いわゆる経営判断原則が妥当し得るところ、甲社が戊社の親会社であるという関係に着目し、以下に述べるような利益相反関係が存在することを指摘した上で、Ｇの善管注意義務又は忠実義務違反の有無を判断する基準を提示し、②本問の事実関係の下でデュー・ディリジェンスを行う必要性がどの程度あったかなどを踏まえて検討することが求められる。

①の検討においては、甲社が戊社の総株主の議決権の６０パーセントを有する親会社であり、本件事業譲渡が、親会社である甲社の利益にはなるものの、戊社の利益にはならないおそれがあるとともに、戊社には、親会社である甲社だけではなくＪをはじめとする少数株主が存在することから、構造的な利益相反が生じる可能性があることを考慮するとともに、Ｇは、親会社である甲社の代表取締役Ａから取締役として再任されない可能性があることを示され、甲社の利益のために戊社にとって不利な事業譲渡を進めるように圧力をかけられており、具体的な利益相反が生じていたことを考慮した上で、どのように義務違反を判断するのかについて検討することが求められる。

また、②の検討においては、戊社の取締役であるＨが銀行や弁護士に確認して、デュー・ディリジェンスを行う必要性が高いことを認識し、このことをＧに指摘していたという経緯等に言及した上で、本件事業譲渡契約を締結するに当たってはデュー・ディリジェンスを行う必要性が高いことを指摘しつつ、Ｇとしても、甲社の利益のみを考えていたわけではなく戊社を含む甲社を中心としたグループ全体の利益を考えていたこと、戊社にとって甲社は重要な取引先であることなども踏まえた上で、それでもデュー・ディリジェンスを行わずに本件事業譲渡契約を締結したことが善管注意義務又は忠実義務に違反すると評価することができるか否かを説得的に論じることが求められる。

⑶ 次に、損害については、そもそも本件事業譲渡契約を締結すべきではなかったのか、それともデュー・ディリジェンスを行った上で公正な対価で本件事業譲渡契約を締結すべきであったのかのいずれの立場を前提とするのかにもよるが、いずれの立場によるにせよ、自己の立場と整合的な論述をすることが求められる。例えば、そもそも本件事業譲渡契約を締結すべきではなかったと考える場合には、本件事業譲渡契約の対価の額から本件事業譲渡に係る評価損計上後の資産の額を控除した残額にその後に計上した負債の額を加えたものを損害とすることが考えられるし、デュー・ディリジェンスを行った上で公正な対価で本件事業譲渡契約を締結すべきであったと考える場合には、本件事業譲渡契約の対価の額から公正な対価の額を控除した残額を損害とすることなどが考えられる。

４⑴ 設問３においては、乙社から事業を譲り受けた戊社が、乙社の商号の一部である「乙」

が含まれている登録商標Ｐを使用している場合において、乙社の債務を弁済する責任を負うか否かが問われている。本問において、乙社の事業を譲り受けた戊社の責任の有無を検討するに当たっては、まず、会社法第２２第１項の規定を適用することが考えられるが、本問では、戊社が乙社の商号そのものを引き続き使用しているわけではないことから、そのことを指摘した上で、同項の類推適用をすることができるか否かを検討することになる。

⑵ 会社法第２２条第１項の規定の類推適用を検討するに当たっては、譲受会社が、譲渡会社の商号そのものを引き続き使用しているわけではないものの、その使用する登録商標に譲渡会社の商号の一部が含まれているという本問の事情に着目し、同項の規定の趣旨を踏まえ、譲渡会社の商号の一部が含まれている商標を使用した場合にも同項の規定の類推適用をすることができるか、できるとする場合にはどのような要件が求められるのかを論じた上で、本問の事実関係の下で同項の規定の類推適用をすることができるか否かを検討することが求められる。その際には、商号が事業主の表示であることを踏まえつつ、商号と商標の異同、乙社における登録商標Ｐの意味と戊社による登録商標Ｐの利用方法、戊社に対して乙社の残債務の弁済を求めている者が銀行であることなどの事情を意識しつつ、説得的に論じることが求められる。例えば、登録商標Ｐは、商号ではないものの、乙社の商号の一部である「乙」を含むものであり、消費者には譲渡会社である乙社を示すものとして受け取られていたことを指摘しつつ、乙社が登録商標Ｐを使用した商品を消費者等に対して直接販売することはなかったものの、戊社が、本件事業譲渡後に、その店舗の入口に登録商標Ｐを描写した看板を掲げたり、ウェブサイトに登録商標Ｐを掲載したりするなどした上で、乙社が製造していた商品と重複する商品を製造販売して消費者等に直接販売していたことなどから、譲受会社である戊社が譲渡会社である乙社の債務を引き受けたかのような外観が作出されたものと評価し得るか否かを検討することなどが考えられる。なお、本問においては、乙社が戊社に日用品製造販売事業を譲渡したことが事業の譲渡に当たることは明らかであるから、事業や事業譲渡の意味等を詳細に論ずる必要はない。

⑶ 会社法第２２条第１項の規定の類推適用のほかには、会社法第２３条の２第１項の規定により詐害事業譲渡に係る譲受会社に対する債務の履行の請求をすることや、会社法第２３条第１項の規定により債務引受広告をした譲受会社の責任に言及することなども考えられるが、いずれにしても、本問の事実関係を適切に分析した上で論じることが求められる。

第1　設問1

1　Ｄの地位の喪失の法的性質

取締役の任期は、原則として選任後2年以内に終了する事業年度のうち最終のものに関する定時株主総会の終結の時までであるが、定款によって短縮することができ（会社法332条1項）、公開会社でない株式会社においては定款によって選任後10年以内に終了する事業年度のうち最終のものに関する定時株主総会の終結の時まで伸長することができる（同条2項）。

甲社は公開会社でない会社であり、平成22年6月の定時株主総会において任期を10年に伸長していた。Ｄは平成30年6月20日の定時株主総会において取締役に選任されたから、当初その任期は選任後10年以内に終了する事業年度のうち最終のものに関する定時株主総会の終結の時までであった。

そして令和2年6月25日の定時株主総会において、任期を選任後1年以内に終了する事業年度のうち最終のものに関する定時株主総会の終結の時までとする定款変更が可決された。取締役の任期は定款によって定められるものであるから、任期を短縮する定款変更がされた場合には、その効力発生時に在任する取締役の任期も短縮されると解すべきである。

そうすると、Ｄについて短縮後の任期は既に経過しているから、Ｄは当該定款変更の効力発生時に任期が満了したことになる。そして同総会においてＤを取締役に選任する旨の議案はＡらの反対により否決された。

したがって、Ｄは解任されたのではなく、任期満了及び再任議案の否決によって取締役の地位を失ったものである。

2　339条2項の類推適用

⑴　役員はいつでも株主総会の決議によって解任することができ（339条1項）、解任された者は、解任について正当な理由がある場合を除き、会社に対し解任によって生じた損害の賠償を請求することができる（同条2項）。

同項の趣旨は、会社に取締役の解任の自由を認める一方で、任期の満了までその地位にあることについての取締役の期待を保護し、両者の利害を調整することにある。

そうすると、形式的には解任がされていない場合であっても、会社が、解任の手続を経ることなく、実質的に解任と同一の結果を実現したと評価できるときには、同項を類推適用すべきである。

⑵　本件では、Ａは令和2年3月にＤに対し後任者を探すように求めたがＤはこれを拒み、その頃からＡらとＤとの間で東北地方への進出をめぐる意見の対立が生じていた。そして翌4月、Ａは取締役の任期を1年に短縮する定款変更を提案し、Ｄの反対にもかかわらずこれを可決させ、同時にＤの再任議案を否決した。

Ａらは甲社の発行済株式総数10万株のうち合計8万株を保有しており、株主総会の決議を自由に左右し得る地位にある。そのＡらが、Ｄとの意見対立を契機として、任期を短縮する定款変更とＤの再任拒否とを一体として実行し、Ｄを取締役の地位から排除したものである。他方、Ａら自身は同じ総会で取締役に再任されており、任期短縮によって不利益を受けていない。

これは、解任決議という形式を回避しながら、任期途中でＤの地位を奪うという解任と同一の結果を実現したものであり、実質的な解任と評価すべきである。したがって339条2項が類推適用される。

3　正当な理由

同項の「正当な理由」とは、取締役に職務の執行に著しく不適任な事由があること、法令違反又は不正行為があること、心身の故障により職務の執行に支障があることなど、当該取締役の側に地位を失わせることを客観的に正当化する事情が存することをいう（最判昭和57年1月21日参照）。

本件でＡらがＤを排除した理由は、東北地方への新規出店という事業拡大方針にＤが反対したことである。しかしＤの反対は、丙株式会社との競争に伴う値下げによって2年連続で営業損失を計上していることを理由とするものであって、取締役として合理的な根拠に基づく意見である。経営方針についての意見の対立があるにすぎない場合は、正当な理由には当たらない。

また、定款変更の理由として挙げられた「信任を得る機会を多くし、取締役の業務に緊張感を持たせたい」という点も、その直前にＤが後任者探しを拒んで意見対立が生じていた経緯に照らせば、Ｄを排除するための口実にすぎないというべきである。

よって正当な理由はない。

4　損害

⑴　339条2項の損害とは、解任がされなければ在任中に得られたであろう報酬等の額をいう。

Ｄは、変更前の定款に定められた任期、すなわち選任後10年以内に終了する事業年度のうち最終のものに関する定時株主総会の終結の時までの報酬相当額を損害として主張することが考えられる。

⑵　しかし、この主張は認められない。Ｄが取締役に就任する際、ＡはＤに対し、乙社出身の取締役は従前より4年ごとに交代していることを説明しており、Ｄもこれを前提に、57歳の時点で「61歳まで甲社の取締役を務めた方がより長く安定した収入が得られるので、引き受けます」と述べて誘いに応じている。すなわちＤ自身、在任期間を4年と見込んで就任したのであり、現にＤの前任の乙社出身の取締役も選任から4年が経過した定時株主総会の日に辞任している。

そうすると、Ｄが10年間在任し続けることについての期待は、法的保護に値する程度に具体化していたとはいえない。

⑶　他方、4年の任期については、Ａによる明確な説明と長年の慣例があり、Ｄもこれを前提に乙社を退職して甲社の常勤取締役となり、他に収入を有しなかったのであるから、選任から4年、すなわち令和4年6月の定時株主総会の終結の時までは在任し得るという期待は保護に値する。

Ｄは甲社から役員報酬として月40万円の支払を受けていた。したがって、令和2年6月25日から令和4年6月の定時株主総会までの約2年間の報酬相当額である約960万円が、339条2項の類推適用による損害として認められる。

5　結論

Ｄは、甲社に対し、339条2項の類推適用に基づき、約960万円の損害賠償を請求することができる。

第2　設問2

1　主張の骨格

Ｊは、Ｇが善管注意義務（330条、民法644条）及び忠実義務（355条）に違反して本件事業譲渡契約を締結したから、Ｇは戊社に対し任務懈怠責任（423条1項）を負うと主張することが考えられる。

2　審査の基準

取締役の経営上の判断については、その性質上一定の裁量が認められるから、判断の前提となった事実の認識に不注意な誤りがなく、その事実に基づく意思決定の過程及び内容に著しく不合理な点がない限り、善管注意義務違反とはならない（最判平成22年7月15日参照）。

もっとも、この基準が妥当するのは、取締役が会社の利益のために判断する立場にあることが前提である。取締役が会社以外の者の利益を図る立場に置かれ、会社の利益との間に利益相反の関係が生じている場合には、判断の中立性が制度的に損なわれているから、裁量を広く認めることはできず、判断の過程及び内容についてより厳格に審査すべきである。

本件では、甲社は戊社の総株主の議決権の60%を有する親会社であり、戊社の取締役5名のうちＧ及びＩの2名は甲社の従業員であった者である。本件事業譲渡は、甲社の主力商品を製造する乙社の事業を救済するものであって甲社の利益にはなるが、戊社の利益になるとは限らない。戊社にはＪをはじめとする少数株主が存在する以上、ここには構造的な利益相反が存在する。

さらに、甲社の代表取締役ＡはＧに対し、本件事業譲渡が実現しなければＧとＩの取締役の再任はないと述べており、Ｇは自己の地位を失う危険を示されて圧力をかけられていた。すなわち具体的な利益相反も生じている。

したがって、Ｇの判断については厳格に審査すべきである。

3　任務懈怠

まず、判断の前提となる情報収集について検討する。事業の買収に際してデュー・ディリジェンスを行うことは実務上広く行われており、戊社の取締役Ｈは、出身銀行の知人から乙社の日用品製造販売事業がうまくいっているとはいえず在庫の価値が下落している可能性があり知的財産権等の管理もいい加減であるとの情報を得、弁護士からもそうした事情がある場合には行った方がよいとの回答を得て、これらをＧに伝えた上でデュー・ディリジェンスを行うべき旨を指摘していた。

このように具体的な危険情報が示されていたのであるから、本件事業譲渡についてデュー・ディリジェンスを行う必要性は高かった。現に、これを行っていれば在庫の価値の下落及び製品の知的財産権上の問題を発見することができ、契約を締結しなかったか、締結しても対価は1000万円以下となるはずであった。

それにもかかわらずＧは、デュー・ディリジェンスを実施せず、対価4000万円で本件事業譲渡契約を締結した。これは、判断の前提となる事実の調査を著しく怠ったものであり、対価の相当性を検証しないまま多額の支出を決定した点で意思決定の過程及び内容にも著しく不合理な点がある。

これに対しＧは、乙社の日用品製造販売事業を救わなければ甲社の主力商品の1つが欠け、戊社の売上総利益の約50%が甲社との取引に由来するから戊社にも不利益が及ぶと説明している。確かに甲社は戊社の重要な取引先であり、グループ全体の利益を考慮することに一定の合理性はある。

しかし、取締役は会社に対して善管注意義務を負うのであって、親会社やグループの利益のために自社の利益を犠牲にすることは許されない。しかも、Ｆが示した交渉期間は1か月程度であり、その期間内にデュー・ディリジェンスを実施することが不可能であったとは認められない。また、仮に時間的制約があったとしても、対価の減額、表明保証条項の設定、価格調整条項の設定等により戊社の損失を回避する手段を講ずることは可能であった。Ｇはこれらの措置を一切検討していない。

そしてＧがデュー・ディリジェンスを省略したのは、Ａから再任しないと言われたことを踏まえた判断であって、戊社の利益のための判断ではない。

よって、Ｇには善管注意義務及び忠実義務の違反があり、任務懈怠が認められる。

なお、本件事業譲渡契約の締結は戊社の取締役会で決定されているが、取締役会の決議があることは代表取締役の任務懈怠責任を免れさせるものではない。

4　損害

Ｇがデュー・ディリジェンスを行っていれば、本件事業譲渡の対価は1000万円以下となるはずであった。したがって、適正な調査を行った上で公正な対価により契約を締結すべきであったという立場からは、実際の対価4000万円と公正な対価1000万円との差額である3000万円が、Ｇの任務懈怠と相当因果関係のある戊社の損害である。

また、そもそも本件事業譲渡契約を締結すべきではなかったという立場からは、対価4000万円から本件事業譲渡に係る評価損計上後の資産の額を控除した残額に、その後計上した負債の額を加えたものが損害となる。本件では戊社が多額の評価損及び負債を計上しているから、この立場による損害額は3000万円を上回ることになる。

いずれの立場によっても、少なくとも3000万円の損害が認められる。

5　結論

Ｊの主張は理由があり、Ｇは戊社に対し423条1項に基づく損害賠償責任を負う。

第3　設問3

1　22条1項の類推適用

⑴　事業を譲り受けた会社が譲渡会社の商号を引き続き使用する場合には、当該譲受会社も、譲渡会社の事業によって生じた債務を弁済する責任を負う（22条1項）。

その趣旨は、商号が事業主体を表示するものであることから、商号の続用により債権者が事業主体の交代又は譲受会社による債務の引受けがあったと誤認するおそれが生ずるため、そのような外観を信頼した債権者を保護することにある。

本件で戊社は、乙社の商号そのものを引き続き使用しているわけではなく、登録商標Ｐを使用しているにすぎない。そこで22条1項の類推適用の可否が問題となる。

⑵　前記趣旨に照らせば、商号以外の表示の続用であっても、当該表示が譲渡会社の事業主体を示すものとして機能しており、その続用により譲受会社が譲渡会社の債務を引き受けたかのような外観が作出され、債権者がこれを信頼したと認められる場合には、22条1項を類推適用すべきである（最判平成16年2月20日参照）。

⑶　これを本件についてみる。

類推適用を肯定する方向の事情としては、登録商標Ｐが乙社の商号の一部である「乙」の名称を含み、日用品のブランドとして確立して消費者には登録商標Ｐが乙社を示すものと受け取られていたこと、戊社が本件事業譲渡の完了後、経営するスーパーマーケットの店舗内の複数の入口に登録商標Ｐを描写した看板を掲げ、自社のウェブサイトにも登録商標Ｐを掲載したこと、戊社が扱う登録商標Ｐを使用した日用品のうち6割程度が従来乙社が販売していた商品と同じであったことが挙げられる。

しかし、商号は事業主体の表示であるのに対し、商標は商品又は役務の出所の表示であって、事業主体そのものの表示ではない。そして乙社は、登録商標Ｐを使用した商品を製造して卸売を行うだけであり、これまでに消費者等に直接販売したことはなかった。他方、戊社は関西地方でスーパーマーケットを営んでおり、これまでに乙社の商品を扱ったことはなく、その商号や経営する店舗の名称に「乙」の文字や登録商標Ｐに含まれる文字と共通するものを使用したことはない。すなわち、戊社は自らの商号及び店舗名の下で営業を続けており、登録商標Ｐを自己の事業主体の表示として用いているとはいえない。ウェブサイトの「Ｐが新たに生まれ変わり、当店で扱うことになりました」という表示も、Ｐという商品を取り扱うに至った旨を述べるものであって、むしろ戊社と乙社とが別個の事業主体であることを示すものである。

さらに、本件で弁済を請求しているのは丁銀行である。丁銀行は令和2年6月までに乙社に対し複数回にわたって融資をしてきた金融機関であり、乙社の商号及び事業主体を正確に認識していた。このような債権者が、戊社の店舗の看板やウェブサイトの表示を見て、事業主体の交代又は戊社による債務の引受けがあったと誤認することは考え難い。22条1項は外観を信頼した債権者の保護を目的とするものであるから、誤認のおそれがない債権者について類推適用の基礎は存しない。

⑷　よって、22条1項の類推適用は認められない。

2　23条1項

譲受会社が譲渡会社の事業によって生じた債務を引き受ける旨の広告をしたときは、譲渡会社の債権者は譲受会社に対して弁済の請求をすることができる（23条1項）。

しかし、戊社のウェブサイトの表示は登録商標Ｐを使用した商品を取り扱う旨の宣伝にとどまり、乙社の債務を引き受ける旨を広告したものとは認められない。よって23条1項による請求もできない。

3　23条の2第1項

譲渡会社が譲受会社に承継されない債務の債権者（残存債権者）を害することを知って事業を譲渡した場合には、残存債権者は、譲受会社に対し、承継した財産の価額を限度として、当該債務の履行を請求することができる（23条の2第1項）。ただし、譲受会社が事業の譲渡の効力が生じた時において残存債権者を害することを知らなかったときは、この限りでない。

本件では、本件事業譲渡の対象は乙社の日用品製造販売事業の資産のみであり負債は対象とされていないから、丁銀行は残存債権者に当たる。また、簿価4000万円の資産が対価2000万円で譲渡されており、乙社の責任財産が減少することから、乙社が残存債権者を害することを知っていたと評価する余地はある。

しかし、本件事業譲渡の対価は、戊社が専門家を交えた調査の結果によれば簿価どおりの資産価値がない可能性があると主張し、乙社も早く現金を手にしたいと考えていたことから2000万円とされたものであって、対価が著しく不相当であるとまではいえない。

そして何より、戊社が本件事業譲渡の効力発生時において残存債権者を害することを知っていたと認めるべき事情はない。戊社は乙社の財務状況や丁銀行に対する残債務の存在を知らされていない。したがって前記ただし書により、丁銀行は戊社に対して履行を請求することができない。

なお、同条による請求権は、残存債権者が譲渡会社が残存債権者を害することを知って事業を譲渡したことを知った時から2年以内に請求等をしないときは消滅する。

4　結論

丁銀行は、戊社に対して乙社の残債務の弁済を請求することができない。

以上