司法試験 平成23年 商法

［民事系科目］〔第２問〕（配点：１００）

次の文章を読んで，後記の設問に答えよ。

１．甲株式会社（以下「甲社」という。）は，携帯電話の販売を目的とする会社法上の公開会社であり，その株式をＰ証券取引所の新興企業向けの市場に上場している。

Ａは，甲社の創業者として，その発行済株式総数１０００万株のうち２５０万株の株式を有していたが，平成２１年１２月に死亡した。そのため，Ａの唯一の相続人であるＢは，その株式を相続した。

なお，甲社は，種類株式発行会社ではない大会社である。

２．甲社は，携帯電話を低価格で販売する手法により急成長を遂げたが，スマートフォン市場の拡大という事業環境の変化への対応が遅れ，平成２２年に入り，その経営に陰りが見え始めた。そこで，甲社の代表取締役であるＣは，甲社の経営を立て直すため，大手電気通信事業者であり，甲社株式３０万株を有する乙株式会社 （以下 「乙社」 という。） との間で資本関係を強化して，甲社の販売力を高めたいと考えた。

そこで， Ｃは， 乙社に対し資本関係の強化を求め交渉したところ， 乙社から，「市場価格を下回る価格であれば，更に甲社株式を取得してよい。ただし，Ｂに甲社株式を手放させ，創業家の影響力を一掃してほしい。」との回答を受けた。

３．これを受けて，ＣがＢと交渉したところ，Ｂは，相続税の支払資金を捻出する必要があったため， Ｃに対し，「創業以来のＡの多大な貢献を考慮した価格であれば， 甲社株式の全てを手放しても構わない。」 と述べた。 そこで，甲社は，Ｂとの間で， Ｂの有する甲社株式２５０万株の全てを相対での取引により一括で取得することとし，その価格については，市場価格を２５％上回る価格とすることで合意した。

４．そこで，甲社は，乙社と再交渉の結果，乙社との間で，甲社が，乙社に対し，Ｂから取得する甲社株式２５０万株を市場価格の８０％で処分することに合意した。

５．甲社は，平成２２年６月１日に取締役会を開催し，同月２９日に開催する予定の定時株主総会において，（ア） Ｂから甲社株式２５０万株を取得すること及び （イ） 乙社にその自己株式を処分することを議案とすることを決定した。

なお，甲社の定款には，定時株主総会における議決権の基準日は，事業年度の末日である毎年３月３１日とすると定められていた。

６．５の（ア）を第１号議案とし，５の（イ）を第２号議案とする平成２２年６月２９日開催の定時株主総会の招集通知並びに株主総会参考書類及び貸借対照表 （【資料①】及び 【資料②】は，それぞれその概要を示したものである。）等が同月１０日に発送された。

なお，甲社は，Ｂ以外の甲社の株主に対し，第１号議案の「取得する相手方」の株主に自己をも加えたものを株主総会の議案とすることを請求することができる旨を通知しなかった。

７．甲社は，同月２９日，定時株主総会を開催した。第１号議案の審議に入り，甲社の株主であるＤが，「私も，値段によっては買ってもらいたいが，どのような値段で取得するつもりなのか。」

と質問したところ，Ｃは，Ｂから甲社株式を取得する際の価格の算定方法やその理由を丁寧に説明した。採決の結果，多くの株主が反対したものの，Ｂが賛成したため，議長であるＣは，出席した株主の議決権の３分の２をかろうじて上回る賛成が得られたと判断して，第１号議案が可決されたと宣言した。

８．続いて第２号議案の審議に入り，Ｃは，株主総会参考書類の記載に即して，乙社に特に有利な金額で自己株式の処分をすることを必要とする理由を説明したが， 再びＤが，「処分価格を市場価格の８０％と定めた根拠を明らかにされたい。」 と質問したのに対し， Ｃが 「企業秘密に関わるため， その根拠を示すことはできない。」 と述べて説明を拒絶したことから， 審議が紛糾した。 その結果，多くの株主が反対したものの，乙社が賛成したため，Ｃは，出席した株主の議決権の３分の２をかろうじて上回る賛成が得られたと判断して，第２号議案が可決されたと宣言した。

９．甲社は，定時株主総会の終了後引き続き，同日，取締役会を開催し，Ｂの有する甲社株式２５０万株の全てを同月３０日に取得すること，同月２８日のＰ証券取引所における甲社株式の最終の価格が１株８００円であったため，この価格を２５％上回る１株当たり１０００円をその取得価格とすることなどを決定した。これに基づき，甲社は，Ｂから，同月３０日，甲社株式２５０万株を総額２５億円で取得した（以下「本件自己株式取得」という。）。

なお，同年３月３１日から同年６月３０日までの間，甲社は，Ｂ以外の甲社の株主から甲社株式を取得しておらず，また，甲社には，分配可能額に変動をもたらすその他の事象も生じていなかった。

10．また，甲社は，同年７月２０日，乙社に対し，２５０万株の自己株式の処分を行い，その対価として合計１６億円を得た（以下「本件自己株式処分」という。）。

その後，乙社は，同年８月３１日までに，５０万株の甲社株式を市場にて売却した。

11．ところが，甲社において，同年９月１日，従業員の内部告発によって，西日本事業部が平成２１年度に架空売上げの計上を行っていたことが発覚した。そこで，甲社は，弁護士及び公認会計士をメンバーとする調査委員会を設けて，徹底的な調査を行った上で，平成２２年３月３１日時点における正しい貸借対照表（【資料③】は，その概要を示したものである。）を作り直した。

調査委員会の調査結果によれば，今回の架空売上げの計上による粉飾決算は，西日本事業部の従業員が会計監査人ですら見抜けないような巧妙な手口で行ったもので，甲社の内部統制の体制には問題がなく，Ｃが架空売上げの計上を見抜けなかったことに過失はなかったとされた。

12．その後，甲社では，その業績が急激に悪化した結果，甲社の平成２３年３月３１日時点における貸借対照表を取締役会で承認した時点で，３０億円の欠損が生じた。

〔設 問〕 ①本件自己株式取得の効力及び本件自己株式取得に関する甲社とＢとの間の法律関係，②本件自己株式処分の効力並びに③本件自己株式取得及び本件自己株式処分に関するＣの甲社に対する会社法上の責任について，それぞれ説明しなさい。

【資料①】株主総会参考書類議案及び参考事項第１号議案 特定の株主からの自己の株式の取得の件当社は，今般，当社創業者Ａ氏の唯一の相続人であるＢ氏から，同氏の有する当社株式全てについて市場価格を上回る額での売却の打診を受けました。そこで，キャッシュフローの状況及び取得価格等を総合的に検討し，以下の要領にて，市場価格を上回る額で自己の株式の取得を行うことにつき，ご承認をお願いするものであります。

(1) 取得する相手方Ｂ氏

(2) 取得する株式の数当社株式２,５００,０００株（発行済株式総数に対する割合２５％）を上限とする。

(3) 株式を取得するのと引換えに交付する金銭等の内容及びその総額金銭とし，２５億円を上限とする。

(4) 株式を取得することができる期間本株主総会終結の日の翌日から平成２２年７月１９日まで第２号議案 自己株式処分の件以下の要領にて，乙株式会社に対し，自己株式を処分することにつき，ご承認をお願いするものであります。

(1) 処分する相手方乙株式会社

(2) 処分する株式の数当社株式２,５００,０００株

(3) 処分する株式の払込金額１株当たり６４０円（平成２１年１２月１日から平成２２年５月３１日までの６か月間のＰ証券取引所における当社株式の最終の価格の平均値（８００円）に０．８を乗じた価格）

(4) 払込期日及び処分の日平成２２年７月２０日

(5) 乙株式会社に特に有利な金額で自己株式の処分をすることを必要とする理由当社は，……（略）。

【資料②】貸借対照表（平成２２年３月３１日現在）

（単位：百万円）

科目 金額 科目 金額（資産の部） （負債の部）

流動資産 9,000（略）

（略） 負債合計 3,000（純資産の部）

株主資本 7,000資本金 1,500資本剰余金 1,500固定資産 1,000 資本準備金 1,500（略） その他資本剰余金 －利益剰余金 4,000利益準備金 500その他利益剰余金 3,500純資産合計 7,000資産合計 10,000負債・純資産合計 10,000(注) 「－」は金額が０円であることを示す。

【資料③】貸借対照表（平成２２年３月３１日現在）

（単位：百万円）

科目 金額 科目 金額（資産の部） （負債の部）

流動資産 6,000（略）

（略） 負債合計 3,000（純資産の部）

株主資本 4,000資本金 1,500資本剰余金 1,500固定資産 1,000 資本準備金 1,500（略） その他資本剰余金 －利益剰余金 1,000利益準備金 500その他利益剰余金 500純資産合計 4,000資産合計 7,000 負債・純資産合計 7,000(注) 「－」は金額が０円であることを示す。

第1　本件自己株式取得の効力及び甲社とＢとの間の法律関係（①）

1　手続規制の履践

（1）株式会社が株主との合意により自己の株式を有償で取得するには、あらかじめ株主総会の決議によって取得する株式の数、交付する金銭等の内容及び総額、取得期間を定めなければならない（会社法156条1項）。もっとも、取得する相手方を特定して自己株式を取得する場合には、特定の株主のみに投下資本回収の機会を与え、会社財産の流出が特定株主に偏る結果となるから、会社法は、①株主総会の特別決議を要求し（160条1項、309条2項2号）、②他の株主に対し、当該特定の株主に自己をも加えたものを議案とすることを請求できる旨（売主追加請求権）を通知すべきものとし（160条2項、3項）、③当該特定の株主の議決権行使を禁じている（160条4項）。

本件自己株式取得は、甲社がＢを相手方として特定し、Ｂの有する甲社株式250万株を相対取引により一括取得するものであるから、160条1項の規律に服する。甲社は平成22年6月29日の定時株主総会において第1号議案を可決しているが、以下の瑕疵がある。

（2）第一に、甲社は、Ｂ以外の株主に対し、売主追加請求権を行使できる旨の通知をしていない。これは160条2項に違反し、株主総会の招集手続の法令違反に当たる。

（3）第二に、Ｂは、160条4項により第1号議案について議決権を行使することができない特定の株主である。Ｂは基準日である平成22年3月31日において250万株を有する株主であったから、本来は議決権を有する（124条1項）が、160条4項により第1号議案に限りその行使が封じられる。それにもかかわらず、議長であるＣは、Ｂの250万株（発行済株式総数の25％）に係る議決権を賛成票に算入し、出席株主の議決権の3分の2をかろうじて上回る賛成が得られたとして可決を宣言している。これは決議方法の法令違反である。

（4）以上は株主総会決議の取消事由（831条1項1号）に当たる。もっとも、瑕疵のある決議も取消判決が確定するまでは有効であり、決議の日から3か月以内に取消しの訴えが提起されない限り（831条1項柱書）、決議は確定的に有効となる。

なお、裁量棄却（831条2項）の可否が問題となるが、Ｂの議決権を除外すれば賛成は出席議決権の3分の2に達せず第1号議案は否決されていたはずであるから、違反する事実は重大であり、かつ決議に影響を及ぼすものである。したがって裁量棄却は認められない。売主追加請求権の通知の欠缺も、他の株主から株式を取得する機会を一切奪うものであり重大である。よって、訴えが適法に提起されれば決議は取り消され、遡って株主総会決議を欠く自己株式取得となるから、本件自己株式取得は無効となる。

2　財源規制

（1）次に、自己株式の取得は会社財産の払戻しであるから、取得の対価として交付する金銭等の総額は、取得の効力発生日における分配可能額を超えてはならない（461条1項）。分配可能額は、最終事業年度の末日における剰余金の額を基礎に算定される（461条2項、446条）。

本件自己株式取得の効力発生日は平成22年6月30日であり、最終事業年度の末日は同年3月31日である。同日から同年6月30日までの間、甲社は他の株主から株式を取得しておらず、分配可能額に変動をもたらす事象も生じていない。そして、架空売上げの計上を除いた正しい貸借対照表（資料③）によれば、同日における剰余金は、その他資本剰余金0円及びその他利益剰余金5億円の合計5億円にとどまる。したがって、分配可能額は5億円であり、取得の対価25億円はこれを20億円超過する。粉飾後の貸借対照表（資料②）によれば剰余金は35億円であり形式上は適法であったが、分配可能額は客観的な計算によって定まるものであるから、粉飾の有無や関係者の善意悪意によって左右されない。

（2）分配可能額を超える自己株式取得の効力について、財源規制は会社債権者保護のための強行規定であり、その違反行為に効力を認めることは債権者保護の趣旨を害するから、無効と解すべきである。本件自己株式取得は分配可能額を20億円超過しており、全体として一個の取引として合意されたものであるから、その全部が無効である。

（3）そこで甲社とＢとの間の法律関係を検討する。本件自己株式取得が無効である結果、甲社は250万株の株主たる地位を取得せず、Ｂが引き続き株主である。したがって、甲社はＢに対し株式を返還すべき義務を負い、Ｂは甲社に対し受領した25億円を不当利得として返還する義務を負う（民法703条、704条）。もっとも、甲社は250万株を既に乙社に処分し、乙社はそのうち50万株を市場で売却しているから、株式そのものの返還は不能であり、甲社は価額の返還をもって処理するほかない。

また、会社法は、分配可能額を超える剰余金の分配がなされた場合、金銭等の交付を受けた者は、業務執行者等と連帯して、交付を受けた金銭等の帳簿価額に相当する金銭を会社に支払う義務を負うとしている（462条1項）。この義務は株主の善意悪意を問わない無過失責任であるから、Ｂは、相続税の支払資金を得る目的で売却したにすぎず超過を知らなかったとしても、甲社に対し25億円全額の支払義務を負う。もっとも、善意のＢは、業務執行者が会社に支払をした場合でも、その者からの求償に応ずる義務を負わない（463条1項）。

第2　本件自己株式処分の効力（②）

1　自己株式の処分は、新たな株主を生じさせ既存株主の持分比率及び持分価値に影響を与える点で募集株式の発行と同質であるから、募集株式の発行等に関する規律（199条以下）が適用される。

甲社は公開会社であるから、募集事項の決定は原則として取締役会の決議で足りる（201条1項）。しかし、払込金額が募集株式を引き受ける者に特に有利な金額である場合には、取締役は株主総会において当該払込金額でその募集をすることを必要とする理由を説明し、株主総会の特別決議による承認を得なければならない（199条2項、3項、201条1項、309条2項5号）。「特に有利な金額」とは、公正な払込金額と比較して特に低い金額をいい、公正な払込金額は上場株式については市場価格を基準に決定される。実務上、一定の資金調達の必要性に応じ市場価格から10％程度の割引は許容されるが、それを大きく超える割引は既存株主の持分価値を一方的に害する。

本件では、払込金額は1株640円であり、平成21年12月1日から平成22年5月31日までの6か月間の市場価格の平均値800円から20％割り引いた額である。これは許容される割引の範囲を超えるから、「特に有利な金額」に当たる。したがって、株主総会の特別決議が必要である。

2　甲社は第2号議案として有利発行の承認を求め、Ｃは参考書類の記載に即して乙社に特に有利な金額で処分することを必要とする理由を説明している。しかし、株主Ｄが処分価格を市場価格の80％と定めた根拠を明らかにするよう求めたのに対し、Ｃは企業秘密に関わるとして説明を拒絶している。

取締役は、株主総会において株主から特定の事項について説明を求められた場合、当該事項について必要な説明をしなければならない（314条本文）。説明を拒絶できるのは、当該事項が議題に関しないものである場合、説明により株主の共同の利益を著しく害する場合等に限られる（同条ただし書）。本件において処分価格の算定根拠は、まさに有利発行を承認するか否かの判断の中核をなす事項であり、議題に密接に関連する。また、算定根拠を示すことが株主の共同の利益を著しく害するとは認められず、Ｃの説明拒絶には正当な理由がない。したがって、314条違反の決議方法の法令違反があり、831条1項1号の取消事由となる。

3　さらに、乙社は、市場価格を2割下回る価格で250万株を取得する相手方であり、第2号議案につき他の株主と利害が対立する特別の利害関係を有する者である。乙社の賛成によって可決された結果、乙社は発行済株式総数の相当割合を市場価格より著しく低い価格で取得し、他の株主の持分価値は希釈され、他方で甲社はＢから25億円で取得した株式を16億円で処分して9億円の財産を失う。これは著しく不当な決議であるから、831条1項3号の取消事由にも当たる。

4　では、本件自己株式処分自体の効力はどうか。自己株式の処分の無効は、自己株式の処分の無効の訴えによってのみ主張することができ（828条1項3号）、公開会社においては処分の効力発生日から6か月以内に提起しなければならない（同条2項3号）。

もっとも、有利発行に必要な株主総会の特別決議を欠く場合であっても、代表取締役によって行われた新株発行は無効とならないとするのが判例である。これは、株式の流通に入った後の取引の安全を重視したものであり、既存株主は差止請求（210条）及び取締役の責任追及によって救済を受けるべきものとする趣旨である。公開会社である甲社の自己株式処分についても同様に解すべきであり、本件では現に乙社が50万株を市場で売却している。

したがって、第2号議案の決議が取り消された結果として有利発行の特別決議を欠くこととなっても、本件自己株式処分は無効とならず、有効である。なお、仮に無効判決がなされても、その効力は将来に向かってのみ生ずる（839条）。

第3　本件自己株式取得及び本件自己株式処分に関するＣの甲社に対する責任（③）

1　本件自己株式取得について

（1）まず、分配可能額を超える自己株式取得については、当該行為に関する職務を行った業務執行者は、交付を受けた者と連帯して、交付された金銭等の帳簿価額に相当する金銭を会社に支払う義務を負う（462条1項）。Ｃは甲社の代表取締役として本件自己株式取得に関する職務を行った業務執行者であるから、25億円の支払義務を負うのが原則である。

もっとも、業務執行者は、その職務を行うについて注意を怠らなかったことを証明したときは、この義務を免れる（462条2項）。本件では、分配可能額が5億円にとどまることは架空売上げの計上に起因するものであり、当該粉飾は会計監査人ですら見抜けないような巧妙な手口によるもので、甲社の内部統制体制には問題がなく、Ｃが架空売上げの計上を見抜けなかったことに過失はなかった。したがって、Ｃは462条2項により免責される。

（2）次に、自己株式の取得をした場合において、その効力発生日の属する事業年度に係る計算書類の承認時に欠損が生じたときは、業務執行者は会社に対し欠損額を支払う義務を負う（465条1項）。甲社では平成23年3月31日時点の貸借対照表を取締役会で承認した時点で30億円の欠損が生じている。もっとも、この責任も、職務を行うについて注意を怠らなかったことを証明した場合には免れる（同項ただし書）。欠損は甲社の業績の急激な悪化によるものであり、Ｃにこれを予見すべき義務違反は認められないから、Ｃは免責される。

（3）もっとも、Ｃは、取締役として会社に対し善管注意義務及び忠実義務を負う（330条、民法644条、355条）。これに違反して会社に損害を与えた場合、Ｃは任務を怠ったものとして損害賠償責任を負う（423条1項）。

経営上の判断については、取締役の判断の前提となった事実の認識に不注意な誤りがなく、その事実に基づく意思決定の過程及び内容に著しく不合理な点がない限り、善管注意義務違反は認められない。

本件では、Ｃは、甲社の経営を立て直すために乙社との資本関係を強化するという経営目的を有しており、その手段としてＢの株式を取得して創業家の影響力を一掃することには一定の経営上の合理性がある。また、250万株を相対取引で一括取得するにあたり一定のプレミアムを付すこと自体は異常ではなく、Ｃは価格の算定方法とその理由を株主総会で丁寧に説明している。

しかし、Ｃは、Ｂから市場価格を25％上回る1株1000円、総額25億円で取得した株式を、直ちに市場価格の80％である1株640円、総額16億円で乙社に処分することを、取得前の段階で乙社と合意していた。すなわち、甲社に9億円の財産の流出が確定的に生ずることをあらかじめ認識しながら、あえてこれを実行したものである。乙社との資本提携という目的は、乙社に対する第三者割当てや市場価格による取得など、より会社財産の流出の少ない手段によって実現することが可能であったにもかかわらず、Ｃはこれを検討していない。また、Ｃは、160条4項により議決権を行使できないＢの議決権を算入して可決を宣言し、160条2項の通知を欠いたまま手続を進め、第2号議案については314条に反して説明を拒絶している。これらは法令違反であり、それ自体任務を怠ったものである。

したがって、Ｃの意思決定の過程及び内容は著しく不合理であり、善管注意義務違反が認められる。甲社の損害は、取得対価25億円と処分対価16億円との差額9億円である。よって、Ｃは甲社に対し423条1項に基づき9億円の損害賠償責任を負う。

2　本件自己株式処分について

本件自己株式処分についても、Ｃは、市場価格800円の株式250万株を640円で処分し、甲社が本来得られたはずの対価との差額に相当する財産を失わせている。有利発行につき株主総会の特別決議を得ていることは、既存株主に対する関係で手続を履践したことを意味するにすぎず、会社に対する善管注意義務違反を当然に治癒するものではない。もっとも、本件自己株式取得と本件自己株式処分は、Ｂからの取得と乙社への処分を一体として企図された一連の取引であるから、損害は上記9億円として一体的に評価すべきであり、これを超えて重複して責任を負わせることはできない。

3　以上の責任は、甲社が自ら追及しない場合、株主が責任追及等の訴え（847条1項）によって追及することができる。なお、423条1項の責任の全部免除には総株主の同意が必要であり（424条）、465条1項の責任の免除についても総株主の同意が必要である（465条2項）。

以上