司法試験 平成23年 民事訴訟法

［民事系科目］〔第３問〕（配点：１００〔〔設問１〕から〔設問３〕までの配点の割合は，３：４：３〕）

次の文章を読んで，後記の〔設問１〕から〔設問３〕までに答えなさい。

【事例１】Ａは，医師であり，個人医院を開設しているが，将来の値上がりを期待して，近隣の土地を購入してきた。しかし，同じ市内に開設された総合病院に対抗するために，平成１９年５月に借入れをして高価な医療機器を購入したにもかかわらず，Ａの医院の患者数は伸び悩み，Ａは，平成２１年夏頃から資金繰りに窮している。

Ｂは，Ａの友人であり，Ａが土地を購入するに際して，購入資金を貸与するなどの付き合いがある。Ｂは，かねてＡから，甲土地は実はＡの所有地である，と聞かされてきた。

Ｃは，Ａの弟Ｄ（故人）の子であり，Ｄの唯一の相続人である。

甲土地の所有権登記名義は，平成１４年３月２６日に売買を原因としてＥからＤに移転している。

Ｂは，弁護士Ｐに依頼し，Ｄの単独相続人であるＣを被告として，Ａの甲土地の所有権に基づき，甲土地についてＤからＡへの所有権移転登記手続を請求して，平成２２年１２月８日に訴えを提起した（以下，この訴訟を「訴訟１」という。）。

平成２３年１月２５日に開かれた第１回口頭弁論期日において，Ｐは，次のような主張をした。

① Ｂは，平成１７年６月１２日に，Ａに対して，平成２２年６月１２日に元本１２００万円に利息２００万円を付して返済を受ける約束で，１２００万円を貸し渡した。

② 平成２２年６月１２日は経過した。

③ Ａは，甲土地を現に所有している。

④ 甲土地の所有権登記名義はＤにある。

⑤ Ａは，無資力である。

⑥ ＣはＤの子であるところ，Ｄは，平成１８年５月２８日に死亡した。

これに対して，Ｃは，同期日において，「②③④⑥は認めるが，①⑤は知らない。」旨の陳述をした。

裁判官が，Ｐに対して，①の消費貸借契約について契約書があるかどうか質問したところ，Ｐは，「作成されていない。」と返答した。裁判官は，Ｐに対して，次回の口頭弁論期日に①と⑤の事実を立証するよう促した。

第１回口頭弁論期日が終了した後，Ｃは，弁護士Ｑに訴訟１について相談し，Ｑを訴訟代理人に選任した。

平成２３年３月８日に開かれた第２回口頭弁論期日において，Ｑは，次のような陳述をした。

⑦ 甲土地は，Ｅがもと所有していた。

⑧ 平成１４年２月２６日，Ａは，Ｅとの間で，甲土地を２２００万円で購入する旨の契約を締結した。

⑨ Ａは，⑧の契約を締結するに際して，Ｄのためにすることを示した。

⑩ 同年２月１８日，Ｄは，Ａに対して，甲土地の購入について代理権を授与した。

裁判官がＱに対して，新たな陳述をした理由をただしたところ，Ｑは，次のように述べた。

Ｄが死亡した後，Ｃは，事あるごとに，Ａから，「甲土地は，Ｄのものではなく，Ａのものだ。」 と聞かされてきたので， それを鵜呑みにしてきました。 しかし， 私が改めてＥから事情を聴取したところ，新たな事実が判明したので，甲土地の所有権がＥからＤへ，ＤからＣへと移転したと主張する次第です。

Ｐは，①と⑤の事実を証明するための文書を提出したが，⑦⑧⑨⑩に対する認否は，次回の口頭弁論期日まで留保した。

以下は，第２回口頭弁論期日の数日後のＰと司法修習生Ｒとの会話である。

Ｐ：第２回口頭弁論期日でのＱの陳述について検討してみましょう。

Ｑが，甲土地の所有権がＥからＤへ，ＤからＣへと移転したと主張したので，Ａに問い合わせてみました。すると，Ａからは，Ｄから代理権の授与を受けたことはないし，Ａが甲土地の購入資金を出した，という説明を受けました。Ａによると，ＥはＤの知人で，ＡはＤの紹介でＥから甲土地を購入したが，後になって思うと，ＤとＥは共謀してＡをだまして，甲土地の所有権登記名義をＤに移したようだ，とのことでした。しかし，Ａは，弟や甥を相手に事を荒立てるのはどうかと思い，Ｃに対して所有者がＡであることを告げるにとどめ，登記は今までそのままにしていたそうです。

以上のＡの説明を前提にすると，次回の口頭弁論期日では，⑨と⑩を争うことが考えられます。

しかし，そもそもＱの⑨と⑩の陳述は，Ｃが第１回口頭弁論期日で③を認めたことと矛盾しています。そこが気になっているのです。

Ｒ：第１回口頭弁論期日で 「甲土地は， Ａが現に所有している。」 という点に権利自白が成立しているにもかかわらず，第２回口頭弁論期日でのＱの陳述は，甲土地をＡが現に所有していることを否定する趣旨ですから，権利自白の撤回に当たるということでしょうか。

Ｐ：そのとおりです。もしそのような権利自白の撤回が許されないとすると，⑨と⑩についての認否が要らないことになります。ですから，私としては，被告側の権利自白の撤回は許されない，と次回の口頭弁論期日で主張してみようかと思っています。そこで，あなたにお願いなのですが，このような私の主張を理論的に基礎付けることができるかどうか，検討していただきたいのです。

Ｒ：はい。しかし，考えたことのない問題ですので，うまくできるかどうか・・・。

Ｐ：確かに難しそうな問題ですね。事実の自白の撤回制限効の根拠にまで遡った検討が必要かもしれません。「理論的基礎付けは難しい。」という結論になってもやむを得ませんが，ギリギリのところまで「被告側の権利自白の撤回は許されない。」 という方向で検討してみてください。では，頑張ってください。

〔設問１〕 あなたが司法修習生Ｒであるとして，弁護士Ｐから与えられた課題に答えなさい。

【事例１（続き）】Ｆ銀行は，Ａの言わばメインバンクであり，Ａに対して医療機器の購入資金や医院の運転資金などを貸し付けてきた。現在，Ｆは，Ａに対して２５００万円の貸付金残高を有している。訴訟１が第一審に係属していることを知ったＦがその進行状況を調査したところ，ＢがＢＡ間の消費貸借契約締結の事実（①の事実）やＡの無資力の事実（⑤の事実）の立証に難渋している，との情報が得られた。そこで，Ｆは，Ａに甲土地の所有権登記名義を得させるために，自らも訴訟１に関与することはできないかと，弁護士Ｓに相談した。Ｓは，Ｂの原告適格が否定される可能性があることを考慮すると，補助参加ではなく当事者として参加することを検討しなければならないと考えたが，どのような参加の方法が適当であるかについては，結論に至らなかった。

〔設問２〕 Ｆが訴訟１に参加する方法として，独立当事者参加と共同訴訟参加のそれぞれについて，認められるかどうかを検討しなさい。ただし，民事訴訟法第４７条第１項前段の詐害防止参加を検討する必要はない。

【事例２】Ｋは，乙土地上の丙建物に居住している。Ｋの配偶者は既に死亡しているが，ＫにはＬとＭの２人の嫡出子があり，共に成人している。このうち，Ｌは，Ｋと同居しているが，遠く離れた地方に居住するＭは，進路についてＫと対立したため，ＫやＬとほとんど没交渉となっている。

乙土地の所有権登記名義はＫの旧友であるＮにあり，丙建物の所有権登記名義はＫにある。

Ｎは，Ｋを被告として，平成２２年９月２日，乙土地の所有権に基づき，丙建物を収去して，乙土地をＮに明け渡すことを請求して，訴えを提起した （以下，この訴訟を「訴訟２」 という。）。

なお，訴訟２において，ＮにもＫにも訴訟代理人はいない。

平成２２年１０月１２日に開かれた第１回口頭弁論期日において，次の事項については，ＮとＫとの間で争いがなかった。

・ 乙土地をＮがもと所有していたこと。

・ Ｋが，丙建物を所有して，乙土地を占有していること。

・ 平成１０年５月頃，Ｎが，Ｋに対して，期間を定めないで，乙土地を，資材置場として，無償で貸し渡したこと。

・ 平成２２年９月８日，Ｎが，Ｋに対して，乙土地の使用貸借契約を解除する旨の意思表示をしたこと。

同期日において，Ｋは，平成１７年１２月頃，ＮとＫとの間で乙土地の贈与契約が締結されたと主張し，Ｎは，これを否認した。さらに，Ｋは，ＫとＮとの間で乙土地をＫが所有することの確認を求める中間確認の訴えを提起した。

平成２２年１０月１６日，Ｋは交通事故により死亡し，ＬとＭがＫを共同相続し，それぞれについて相続放棄をすることができる期間が経過した。平成２３年３月７日，ＮがＬとＭを相手方として受継の申立てをし，同年４月１１日，受継の決定がされた。

平成２３年５月１０日に開かれた第２回口頭弁論期日において，Ｌは争う意思を明確にしたが，Ｍは「本訴請求を認諾し，中間確認請求を放棄する。」旨の陳述をした。

以下は，第２回口頭弁論期日終了後の裁判官Ｔと司法修習生Ｕとの会話である。

Ｔ：今日の期日で，Ｍは本訴請求の認諾と中間確認請求の放棄をしましたね。

Ｕ：はい。しかし，Ｌは認諾も放棄もせず，Ｎと争うつもりのようですね。

Ｔ：Ｌがそのような態度をとっている場合に，Ｍのした認諾と放棄がどのように扱われるべきかは，一考を要する問題です。この問題をあなたに考えてもらうことにしましょう。

なお，ＬとＭが本訴被告の地位と中間確認の訴えの原告の地位を相続により承継したことによって，本訴請求と中間確認請求がどうなるかについては議論のあるところですが，当然承継の効果として当事者の訴訟行為を経ずに，本訴請求の趣旨は「Ｌ及びＭは，丙建物を収去して， 乙土地をＮに明け渡せ。」 に， 中間確認請求の趣旨は 「Ｌ及びＭとＮとの間で， 乙土地をＬ及びＭが共有することを確認する。」 に， それぞれ変更される， という見解を前提としてください。

このような本訴請求の認諾と中間確認請求の放棄の陳述をＭだけがした場合に，この陳述がどのように扱われるべきか，考えてみてください。その際には，判例がある場合にはそれを踏まえる必要がありますが，それに無批判に従うことはせずに，本件での結果の妥当性などを考えて，あなたの意見をまとめてください。

〔設問３〕 あなたが司法修習生Ｕであるとして，裁判官Ｔから与えられた課題に答えなさい。

第1　設問1

1　問題の所在

Ｂは、Ａに対する貸金債権を保全するため、Ａの甲土地所有権に基づくＤからＡへの所有権移転登記請求権を代位行使している（民法423条）。したがって、Ａが甲土地を現に所有していることは、被代位権利の存否を決する前提であり、本件訴訟の中心的な前提問題である。

Ｃは、第1回口頭弁論期日において③「Ａは、甲土地を現に所有している」との主張を認めた。これは、所有権の帰属という法律上の判断を認める陳述であって、権利自白である。これに対し、第2回口頭弁論期日におけるＱの⑦から⑩までの陳述は、甲土地の所有権がＥからＤへ移転したことを主張するものであり、Ａの所有を否定する趣旨であるから、権利自白の撤回に当たる。そこで、権利自白に撤回制限効が及ぶかが問題となる。

2　事実の自白の撤回制限効の根拠

裁判上の自白が成立すると、当該事実は証明することを要せず（179条）、裁判所もこれに反する認定をすることができない（審判排除効）とともに、自白した当事者は原則としてこれを撤回することができない（撤回制限効）。

審判排除効の根拠は、主要事実の確定を当事者の意思に委ねる弁論主義にある。これに対し、撤回制限効の根拠は、自白によって相手方が当該事実についての立証の負担を免れ、その事実を争点から除外して訴訟活動を組み立てたという相手方の信頼の保護、すなわち禁反言の要請にある。そうであるから、自白の撤回は、相手方が同意した場合、刑事上罰すべき他人の行為により自白した場合、及び自白が真実に反し、かつ錯誤に基づくものであることを自白者が証明した場合に限って許されると解される。

3　権利自白に撤回制限効が及ぶか

自白法則が適用されるのは主要事実に限られ、法律判断には原則として適用されない。権利の存否は法律的評価を含む結論であって主要事実ではないから、権利自白は厳密には自白法則の対象外である。したがって、権利自白に審判排除効を認めることはできない。所有権の帰属は、裁判所が証拠に基づき法を適用して判断すべき事柄だからである。

しかし、所有権のように日常的な法律概念については、当事者はその意味を理解して認否をしているのであり、権利自白が成立すると、相手方は当該権利の発生原因事実の主張立証を省略することが許される。すなわち、権利自白は、相手方の立証の負担を免れさせるという点において、事実の自白と全く同様の機能を果たす。前述のとおり撤回制限効の根拠が相手方の信頼の保護にあるとすれば、その要請は権利自白においても同様に妥当する。

そこで、所有権など日常的な法律概念に関する権利自白については、審判排除効は生じないが、撤回制限効は及ぶものと解する。そして、その撤回は、事実の自白と同様、反真実かつ錯誤の証明がある場合に限り許されると解すべきである。

4　本件へのあてはめ

本件では、Ｃが③を認めたことにより、Ｐは、ＡがいかなるＥとの売買等によって甲土地の所有権を取得したのかという所有権取得原因事実の主張立証を省略し、立証の重点を①の消費貸借契約と⑤の無資力に置いてきた。現に裁判官もＰに対し①と⑤の立証のみを促している。Ｃの権利自白に対するＰの信頼は保護に値する。

したがって、Ｃは、Ａが甲土地を所有していないこと（反真実）及び自白が錯誤に基づくことを証明しない限り、権利自白を撤回することができない。

Ｑは、Ｃが生前のＡから「甲土地はＡのものだ」と聞かされ、それを鵜呑みにしてきたと述べており、これは錯誤の主張としては成り立つ余地がある。しかし、反真実についてＱが主張する⑨の顕名及び⑩の代理権授与は、Ａがいずれも否定しており、かつＡによればＤとＥが共謀してＡをだましたというのであって、Ｅから事情を聴取したというＱの説明のみでは反真実の証明があるとはいえない。

よって、Ｐは、Ｃが反真実を証明しない限り権利自白の撤回は許されず、⑨⑩についての認否は要しないと主張することができる。もっとも、権利自白は法律判断に関するものであって審判排除効を伴わないため、Ｃが⑦から⑩までの事実を立証した結果として裁判所がＡの所有を否定する認定に至る可能性は残る。この限界は認めざるを得ない。

第2　設問2

1　共同訴訟参加

共同訴訟参加（52条1項）は、訴訟の目的が当事者の一方及び第三者について合一にのみ確定すべき場合、すなわち参加によって必要的共同訴訟となる場合に認められる。また、参加人自身が当事者適格を有することを要する。

まず、Ｆは、Ａに対して2500万円の貸付金残高を有する債権者であるから、Ａが無資力であることを前提に、Ａの登記請求権を代位行使する原告適格を自ら有する（民法423条）。

次に、合一確定の必要が認められるか。債権者代位訴訟は、債権者が債務者の権利について法定訴訟担当として訴訟を追行するものであり、その判決の効力は被担当者である債務者Ａに及ぶ（115条1項2号）。そして、Ａに判決効が及ぶ結果、Ａの他の債権者が後に同一の被代位権利を代位行使する場合にも、その判決効が及ぶことになる。そうすると、ＢとＦの請求につき相異なる判決がされることは許されず、合一確定の必要が認められる。したがって、ＢとＦの関係は類似必要的共同訴訟となる。

よって、Ｆの共同訴訟参加は認められる。

そして、共同訴訟参加をすれば、Ｆは当事者として自らの債権と無資力を主張立証することができるから、仮にＢが①の消費貸借契約や⑤の無資力の立証に失敗してＢの訴えが原告適格を欠くとして却下されても、Ｆの請求について訴訟は維持される。Ｓの懸念に対する方法としても適当である。

2　独立当事者参加

47条1項後段の権利主張参加は、第三者が「訴訟の目的の全部又は一部が自己の権利であることを主張する」場合に認められる。もっとも、同参加は原告・被告・参加人の三者間の紛争を一挙に矛盾なく解決する制度であり、参加人は原告及び被告の双方に対して請求を定立し（47条2項）、40条が準用される（47条4項）。そこで、参加人の主張する権利は、本訴請求と論理的に両立し得ない関係にあることを要すると解する。両立する関係にあるならば、三者間の牽制関係が生じず、独立当事者参加を認める必要がないからである。

本件でＦが主張するのは、Ａの甲土地所有権に基づくＤからＡへの移転登記請求権の代位行使であり、Ｂの請求と内容を全く同一にする。ＢとＦはいずれもＡの債権者として同一の被代位権利を行使する立場にあって、両者の主張は論理的に両立する。したがって、権利主張参加の要件を欠く。

また、ＦはＢに対して定立すべき請求を有しない。訴訟1の判決効がＢに有利に働いてもＦの不利益となるものではなく、ＢとＦは対立関係にない。

よって、Ｆの独立当事者参加は認められない。

第3　設問3

1　問題の所在

請求の認諾及び放棄（266条）は、調書に記載されることにより確定判決と同一の効力を有する（267条）。本件では、共同訴訟人であるＭのみが本訴請求の認諾と中間確認請求の放棄をしているから、これらが効力を生ずるかが問題となる。その判断は、本訴と中間確認の訴えがそれぞれいかなる共同訴訟に当たるかによる。

2　中間確認請求の放棄

中間確認の訴え（145条1項）の請求の趣旨は、Ｌ及びＭとＮとの間で乙土地をＬ及びＭが共有することを確認するものである。判例は、共有者が共有権を主張して第三者に対し所有権の確認を求める訴えは、共有者全員が原告となるべき固有必要的共同訴訟であるとしている（最判昭46.10.7）。共有権は一個の所有権を複数人が分有するものであり、その帰属は全員につき合一に確定されなければならないからである。

したがって、中間確認の訴えは固有必要的共同訴訟であり、40条1項により、共同訴訟人の一人の訴訟行為は全員の利益においてのみ効力を生ずる。請求の放棄は自己に不利益な行為であって他の共同訴訟人の利益にならないから、Ｍのみがした中間確認請求の放棄は効力を生じない。

3　本訴請求の認諾

判例は、建物の共有者に対する建物収去土地明渡請求訴訟は固有必要的共同訴訟ではないとしている（最判昭43.3.15）。建物収去義務は各共有者が持分に応じて負う可分な義務と解されるからである。これによれば本訴は通常共同訴訟であり、共同訴訟人独立の原則（39条）によってＭの認諾は有効となり、Ｎ・Ｍ間では訴訟が終了することになる。

しかし、本件でこの帰結をとることは妥当でない。

第一に、本訴請求と中間確認請求は、乙土地の所有権がＮに帰属するのか相続人らに帰属するのかという同一の先決的法律関係を争点とする。中間確認の訴えは、まさに本訴請求の先決的法律関係について既判力ある判断を得るために提起されるものである（145条1項）。前記のとおり中間確認請求の放棄は無効であるから、乙土地がＬ及びＭの共有であることが確認される可能性が残る。それにもかかわらずＭの認諾を有効とすれば、同一訴訟手続内で、乙土地はＬ及びＭの共有であるのにＭはＮに対し明渡義務を負うという矛盾した結果を生ずる。

第二に、建物収去は建物全体の物理的な取壊しを内容とするものであり、Ｌの持分を無視してＭの持分のみを収去することは事実上不可能である。したがってＭに対する認諾調書は執行することができず、認諾を有効とする実質的な意味に乏しい。

そこで、本訴請求と中間確認請求とが同一の権利関係を前提とし、かつ中間確認の訴えが固有必要的共同訴訟として併合審理されている本件においては、本訴請求についても判決を合一に確定すべき必要が及ぶと解すべきである。そうすると、本訴についても40条1項が適用され、Ｍのみがした本訴請求の認諾も効力を生じない。

4　結論

裁判所は、Ｍのした本訴請求の認諾及び中間確認請求の放棄をいずれも効力を生じないものとして扱い、Ｌ及びＭを本訴被告かつ中間確認の訴えの原告として訴訟手続を続行すべきである。

なお、Ｍは争う意思を有しない一方でＬは争う意思を明確にしているが、40条1項により、Ｌの訴訟行為は全員の利益において効力を生ずるから、Ｌの主張立証はＭのためにも効力を有する。これによりＭの手続保障は確保されており、Ｍに不当な不利益を課すものではない。

以上