司法試験 令和6年 憲法

〔第１問〕（配点：１００）

我が国におけるペット、取り分け、犬又は猫（以下「犬猫」という。）の関連総市場規模は拡大傾向にあり、ペットの種類が多様化する中、犬猫の飼養頭数割合は相対的に高いままで推移している。他方で、販売業者が、売れ残った犬猫を遺棄したり、安易に買取業者に引き渡し、結果として、犬猫が殺され山野に大量廃棄されたりしたことが大きな社会問題となった。また、飼い主が、十分な準備と覚悟のないまま犬猫を安易に購入した後、想定以上の手間、引っ越し、犬猫への興味の喪失等を理由に犬猫を遺棄することも大きな社会問題となった。さらに、各地方公共団体は、飼い主不明や飼養不可能になった犬猫を引き取り、一定期間経過後に殺処分としているが、それについても命を軽視しているとの批判が大きくなった。

２０＊＊年、Ａ省では、犬猫の殺処分を禁止し、現在行われている民間団体での無償譲渡活動と地方公共団体での犬猫の引取りを統合した無償譲渡の仕組みを全国的に整えることが検討されている。具体的には、飼い主が飼養できなくなった犬猫を保護する「犬猫シェルター」を制度化するというものである。これにより、保護された犬猫は飼養を希望する者に無償譲渡され、譲渡先の見つからなかった犬猫は、犬猫シェルターで終生飼養されることとなる。犬猫シェルターの設置・運営は民間団体が行い、各地方公共団体は必要な経費の一部を公費で助成する。もっとも、犬猫シェルターが制度化され、殺処分がなくなると、飼養できなくなった犬猫を手放す飼い主の心理的ハードルが下がる結果、犬猫シェルターに持ち込まれる犬猫の頭数が収容能力を大幅に超えることが懸念されている。

このような背景から、飼い主や販売業者による犬猫の遺棄や、犬猫シェルターへの持込みの増加という問題への対応は、飼い主個人の意識改革だけでは限界があり、犬猫の販売については、販売業者を各地方公共団体に登録させる現行制度を改めるなど、規制全体を見直す必要があるとの声が国会議員の間で上がった。そこで、Ａ省による犬猫シェルターの制度の検討と並行して、超党派の国会議員は、「犬猫の販売業の適正化等に関する法律（仮称）」（以下「本件法案」という。）の制定を目指す議員連盟（以下「議連」という。）を発足させた。

【別添資料】は、議連で検討されている本件法案の骨子である。特に問題になっているのは、本件法案骨子の第２と第４に挙げられた免許制の導入及び広告規制の実施であり、その内容は、次のとおりである。

規制① 犬猫の販売業を営もうとする者は、販売場ごとに、その販売場の所在地の都道府県知事から犬猫の販売業を営む免許（以下「犬猫販売業免許」という。）を受けなければならない。

犬猫販売業免許の申請に対して、都道府県知事は、販売場ごとに犬猫飼養施設（犬猫の飼養及び保管のための施設をいう。）に関する要件が満たされているかどうかを審査する。

加えて、都道府県知事は、当該都道府県内の需給均衡及び犬猫シェルター収容能力を考慮し、犬猫販売業免許の交付の許否を判断する。

規制② 犬猫販売業免許を受けた者（以下「犬猫販売業者」という。）は、犬猫の販売に関して広告するときは、犬猫のイラスト、写真及び動画を用いてはならない。

議連の担当者Ｘは、本件法案について、法律家甲に相談した。その際の甲とＸとのやり取りは、以下のとおりであった。

甲：本件法案は有償での犬猫の販売業についての規制ということですが、規制①及び規制②が必要と判断された背景には、犬猫が飼い主や販売業者によって遺棄されている現状や、犬猫シェルターへ持込みが増加する懸念があったということですね。

Ｘ：はい。本件法案は、犬猫の適正な取扱いのための犬猫飼養施設に対する規制にとどまらず、更に一歩踏み込んでいます。本件法案は、甲さんの挙げたそれらの問題が、供給過剰による売れ残りや、売れ残りを減らそうとする無理な販売により生じているという認識に基づいています。そこで、犬猫の販売業を免許制にして、犬猫の供給が過剰にならないように、犬猫の需給均衡の観点から免許発行数を限定することが必要だと判断しました。また、犬猫シェルターの収容能力に応じて、免許発行数を調整することも必要だと判断しました。それに加えて、購買意欲を著しく刺激し安易な購入につながるので、広告規制も必要だとの結論になりました。

甲：ということは、本件法案の目的は、犬猫の販売業の経営安定でも、犬猫由来の感染症等による健康被害の防止でもないのですね。

Ｘ：はい。そのいずれでもありません。本件法案は、ペット全体についての動物取扱業や飼い主等に関する規制等を定めた「動物の愛護及び管理に関する法律」（以下「動物愛護管理法」という。）の特別法です。動物愛護管理法の目的は「人と動物の共生する社会の実現」であり、本件法案も、その目的を共有しています。

甲：規制①で満たさなければならない要件のうち、まず、犬猫飼養施設に関する要件は、どのようなものですか。

Ｘ：犬猫の販売業を営もうとする者は、犬猫販売業免許の申請の前提として、販売場ごとに、犬猫の販売頭数に応じた犬猫飼養施設を設けることが必要です。各犬猫飼養施設につき、犬猫の体長

・体高に合わせたケージ（檻）や運動スペースについての基準及び照明・温度設定についての基準がそれぞれ満たされる必要があります。飼養施設に関する基準は動物愛護管理法上の販売業者の登録制においても存在しますが、諸外国の制度や専門家の意見を踏まえて、現行の基準より厳しくなっています。

甲：ということは、それは国際的に認められている基準の範囲内ということですね。

Ｘ：はい、そのように考えています。

甲：さらに、犬猫販売業免許の交付に当たっては犬猫の需給均衡も要件とするのですね。

Ｘ：はい。需給均衡の要件については、都道府県ごとの人口に対する犬猫の飼育頭数の割合や犬猫の取引量等を考慮して各都道府県が基準を定める予定です。

甲：需給均衡の要件に対しては、規制すべきなのは、売れ残ること自体ではなく、売れ残った犬猫を適切に扱わないことであるという意見もあると思いますが、いかがですか。

Ｘ：確かに、そうかもしれません。ですが、日本では生後２、３か月の子犬や子猫の人気が高く、体の大きさがほぼ成体と同じになる生後６か月を過ぎると値引きしても売れなくなるといわれています。したがって、犬猫の供給が過剰になり、売れ残りが出ること自体を抑制すべきと判断しました。

甲：さらに、都道府県知事は、犬猫シェルターの収容能力も犬猫販売業免許の交付に際して考慮するとのことですが、犬猫シェルターは、これまでの地方公共団体による犬猫の引取りと同様に、犬猫販売業者からの引取りを拒否できると規定する予定なのですよね。犬猫販売業者は、売れ残った犬猫については終生飼養するか、自己に代わりそれを行う者を、責任を持って探すことになりますね。そうすると、飼い主による持込みの増加が仮に起こるとしても、それは、直接は犬猫販売業者のせいではないという意見もあると思います。この点はいかがですか。

Ｘ：確かにそうかもしれません。しかし、問題はそれだけでは解決しません。売れ残りを減らそうとする犬猫販売業者による無理な販売も、飼い主による犬猫シェルター持込み増加の要因となると認識しています。また、犬猫シェルターを適正に運営するために、犬猫シェルターで収容する頭数が、地方公共団体や民間団体で現在引き取っている頭数を超えないようにするための方策を検討してほしいとの要望が多くの都道府県から寄せられています。そのため、犬猫シェルターの収容能力も免許交付の基準として考慮することにしました。

甲：犬猫販売業免許の発行数を限定するとなると、新規参入者だけではなく、既に犬猫を販売しているペットショップにも関係しますね。

Ｘ：はい。ですが、規制の対象は犬猫に限られていますので、それ以外の動物、例えばうさぎや鳥、観賞魚等を販売して営業を続けることは可能です。統計資料によれば、ペットとして動物を飼養している者のうち、犬を飼っているのは３１パーセント、猫については２９パーセントですから、やはり犬や猫の割合は多いといえます。ただし、犬猫以外の多種多様なペットを飼う人も増加傾向にあり、現在その割合が５０パーセント近くになっています。犬猫販売業免許を取得できなかったとしても、ペットショップとしての営業の継続は可能だと議連では考えています。

甲：規制②の内容はどのようなものですか。

Ｘ：犬猫の販売に関しては、犬猫のイラストや写真、動画を用いての広告を行うことができません。

愛らしい犬猫の姿態を広告に用いることが安易な購入につながっているとの認識から、広告規制が必要であると判断しました。近年ではインターネット広告が増加していますので、ウェブサイトやソーシャルネットワーキングサービス（ＳＮＳ）にそれらを掲載することも当然禁止されます。

甲：動画等の情報は、直ちに問題のある情報とはいえないので、これらを規制することは不要ではないかという意見もあると思いますが、いかがですか。

Ｘ：確かに、そうかもしれません。しかし、広告に際して、犬猫販売業者は、品種、月齢、性別、毛色、出生地等の情報は文字情報として用いることが可能です。品種等の文字情報に比べて、イラストや写真、動画は、視覚に訴える情報であり、購買意欲を著しく刺激し、十分な準備と覚悟がないままの購入につながるので、やはり規制が必要だと判断しました。また、犬猫販売業者は、実際に販売する段階では、購入希望者に対面で適正な飼養に関する情報提供を行い、かつ現物を確認させることが、動物愛護管理法と同様に、義務付けられています。

甲：分かりました。憲法上の問題点については検討しましたか。

Ｘ：規制①及び規制②の憲法適合性の検討はこれからですので、この点について甲さんに判例を踏まえたご検討をお願いしたいと考えております。

〔設問〕

あなたが検討を依頼された法律家甲であるとして、規制①及び規制②の憲法適合性について論じなさい。なお、その際には、必要に応じて、参考とすべき判例や自己の見解と異なる立場に言及すること。既存業者の損失補償については、論じる必要がない。

【別添資料】

犬猫の販売業の適正化等に関する法律（仮称）の骨子

第１ 目的

この法律は、犬猫の販売業について、虐待及び遺棄の防止、犬猫の適正な取扱いその他犬猫の健康及び安全の保持等の動物の愛護に関する事項を定めて国民の間に動物を愛護する気風を招来するとともに、生命尊重、友愛及び平和の情操を涵養し、もって人と動物の共生する社会の実現を図ることを目的とする。

第２ 犬猫販売業免許

犬猫の販売業を営もうとする者は、販売場ごとに、その販売場の所在地の都道府県知事から犬猫販売業免許を受けなければならない。次の各号のいずれかに該当するときは、都道府県知事は、犬猫販売業免許を与えないことができる。

１ 販売場ごとに設けられた犬猫飼養施設の状況により、犬猫販売業免許を与えることが適当でないと認められるとき。

２ 当該都道府県内の犬猫の需給均衡の観点から、犬猫販売業免許を与えることが適当でないと認められるとき。

３ 当該都道府県内の犬猫シェルター収容能力の観点から、犬猫販売業免許を与えることが適当でないと認められるとき。

第３ 販売に際しての情報提供

犬猫販売業者は、犬猫を販売する場合には、あらかじめ、当該犬猫を購入しようとする者に対し、販売場において、対面により適正な飼養のために必要な情報を提供するとともに、当該犬猫の現在の状態を直接見せなければならない。

第４ 広告の規制

犬猫販売業者は、犬猫の販売に関して広告するときは、犬猫のイラスト、写真及び動画を用いてはならない。

（参照条文）動物の愛護及び管理に関する法律（昭和４８年法律第１０５号）

（目的）

第１条 この法律は、動物の虐待及び遺棄の防止、動物の適正な取扱いその他動物の健康及び安全の保持等の動物の愛護に関する事項を定めて国民の間に動物を愛護する気風を招来し、生命尊重、友愛及び平和の情操の涵養に資するとともに、動物の管理に関する事項を定めて動物による人の生命、身体及び財産に対する侵害並びに生活環境の保全上の支障を防止し、もつて人と動物の共生する社会の実現を図ることを目的とする。

１．本問は、架空の法律（原案）を素材に、職業選択の自由及び営利表現の自由の制約の憲法適合性について問うものである。いずれも憲法上の権利が争点となる訴訟及びその学習において大きなウェイトを占める権利であり、これらの権利の制約をめぐっては参考となり得る多くの事例が存在する。本問では、直接には、訴訟ではなく立法過程において憲法上の疑義を払拭し、より憲法適合的な法案とするための憲法論を展開することが求められているが、

設問文で指示されているように「参照に値する事例」に言及する必要があり、それを踏まえて立論すべきである。

２．規制①は、飼い主や販売業者等による犬猫の遺棄や、犬猫シェルターへのやむを得ない理由のない持込みの増加への懸念に対応するために、人と動物の共生する社会の実現という目的で、犬又は猫の販売業について、免許制を導入するものである。憲法第２２条第１項の保障する職業選択の自由には狭義の職業選択の自由と職業遂行の自由とが含まれる（薬事法事件（最大判昭和５０年４月３０日民集２９巻４号５７２頁））と解されるところ、規制①は犬猫の販売業に免許制を導入するものであって、狭義の職業選択の自由の制限に該当すると言えそうである。しかし、規制対象は犬又は猫に限定されているため、職業＝「動物の販売」

と捉えれば職業遂行の自由の制限と見ることも可能である。

職業の自由に対する規制措置は多種多様な形をとることから、過去の裁判例では、規制の目的、必要性、内容、これによって制限される職業の自由の性質、内容及び制限の程度を検討し、比較考量した上で慎重に決定される必要があり、その検討を行うのは第一次的には立法府の権限と責務であるため、立法府の判断が合理的な裁量の範囲にとどまる限り、立法政策上の問題としてその判断を尊重すべきとし、裁判所は、具体的な規制の目的、対象、方法等の性質と内容に照らして、これを決定すべきとしてきた。かつては規制目的に着目して審査基準を使い分ける規制目的二分論が有力であったが、本件法案の規制目的は消極目的でも積極目的でもないことから、規制目的のみに着目して審査基準を設定することはできない。

その上で、規制①を狭義の職業選択の自由そのものに制約を課すものと見る場合、薬事法事件で示された、狭義の職業選択の自由の規制は「職業の自由に対する強力な制限であるから、その合憲性を肯定し得るためには、原則として、重要な公共の利益のために必要かつ合理的な措置であることを要」するとの枠組みを踏まえることがまずは求められる。薬事法事件では、さらに、消極的・警察的措置であることを挙げて「よりゆるやかな制限･･････によつては･･････目的を十分に達成することができないと認められることを要する」との基準が示されたが、規制①は先述のように消極目的規制や積極目的規制の枠に分類できないものであり、規制目的二分論の論理をそのまま用いることはできない。具体的に権利制限の重大性や規制の性質等に照らした判断が必要となる。

また、職業選択の自由の制約は、職業を行う条件として一定の個人的な資質や能力を要求する場合（主観的制限）と、当該職業を行おうとする者の個人的な資質や能力には関わらない基準による場合（客観的制限）とに大別できる。学説には、後者は前者以上の審査密度の下で正当化されるべきであると唱えるものがある。本件法案骨子の第２のうち、１の要件は主観的制限に当たるものであり、この学説の考え方によれば、審査密度は相対的に低いもので足りる。当該要件は、既存業者にとって、施設の改修・変更が必要となることから、その負担次第では廃業も選択肢に入るものであり、重い権利制限を伴う規制といい得るものの、諸外国や専門家の意見を踏まえて設定されており、犬猫の適正な取扱いとの関連性があることから、いずれも適合性・必要性を認めることは難しくない。

これに対し、本件法案骨子の第２のうち、２及び３の要件は、需給均衡のため、ないし犬猫シェルターの安定的運営のために設けられた客観的制限による規制であり、前記学説によればその正当化はより厳密な審査の下でなされる必要がある。また、薬事法事件が前記のように厳密な手段審査を行ったことを距離制限が客観的制限であることと結び付けて理解する見方もあり、その立場からすれば、本件法案骨子の第２のうち、２及び３の要件も同様の基準で審査されるべきと主張することが可能である。

これに対し、規制①を職業遂行の自由の制約と捉える場合には、合憲性の推定はより強く働く。しかし、本件の立法事実によれば、規制対象となる犬又は猫は、ペットとして飼養されている動物の約半数を占めている。そのため、職業遂行の自由の制約であっても、制限の程度が甚だしいとして審査密度を上げるべきとの主張をなすことが考えられる。この点、薬事法施行規則による医薬品インターネット販売規制に係る事件（最判平成２５年１月１１日民集６７巻１号１頁）及び「医薬品、医療機器等の品質、有効性及び安全性の確保等に関する法律」による要指導医薬品の対面販売規制に係る事件（最判令和３年３月１８日民集７５巻３号５５２頁）が参考になるだろう。前者は施行規則が委任の範囲を逸脱した違法なものであると認定した判決であるが、その前提として、当該施行規則により新たにインターネットを通じた郵便等販売が禁止された医薬品が広範に及ぶことから、規制が「郵便等販売をその事業の柱としてきた者の職業活動の自由を相当程度制約する」としたのに対して、後者は、要指導医薬品の市場規模が１％に満たない僅かなものであることなどから「職業活動の内容及び態様に対する規制にとどまるものであることはもとより、その制限の程度が大きいということもできない」と断じている。

さらに、審査基準を設定した上での具体的検討に際しては、客観的制限といった特定の要素のみで結論を導出することなく、当該事例での制約の程度や権利の内容等を総合して審査することが求められよう。本件法案骨子の第２の３は、本件法案骨子の第２の２と異なり、犬猫の販売業には直接関係のない要件である。その審査に際して、いわゆるＬＲＡの審査等の規制手段としての必要性を問題にして結論を出すだけではなく、問題視されている社会的状況と規制の不存在との間に合理的な因果関係があるといえるのかについて、設定した審査基準の審査密度に応じて論じることにより論証を補強することも考えられよう。これについても薬事法事件において、薬局開設の自由化により生じると主張された不良薬品の供給の危険性について、その因果関係が合理的に裏付けられるかについて検討されていたことが参考になる。

３．規制②は、犬猫の販売業における広告へのイラスト、写真及び動画の使用の禁止である。

規制②は典型的な営利広告の自由の規制である。規制②は、販売物の販売方法に関する規制とみれば憲法第２２条第１項との適合性が問題となるが、広告を一種の表現とみれば、又は、販売場における写真等の掲出に着目すれば、表現の自由に対する規制と捉えることも可能である。

表現の自由は、一般には、いわゆる二重の基準論によってその規制の合憲性は厳格に審査しなければならないとされるが、営利表現の場合には、自己統治の価値との関連性が希薄であることや萎縮効果に乏しいこと、裁判所の審査能力の点から必ずしも厳格な審査を要求するものではないとする見解もある。先例としては、あん摩師等法による灸の適応症広告事件

（最大判昭和３６年２月１５日刑集１５巻２号３４７頁）が挙げられるが、ここでは誇大広告等による弊害を未然に防止するためにやむを得ない措置であるとして精緻な審査基準を示すことなく合憲の結論が導かれている。これに対し学説は、合法的活動に対する真実で誤解を生まない表現の場合には、主張される規制利益が実質的で、規制がその利益を直接促進しており、その利益を達成するために必要以上に広汎でないこと、という基準で審査すべきとするものが有力である。

灸の適応症広告事件は、広告掲載事項をごく限定したものであり、規制②の広告規制と共通点を持つが、同事件で規制目的とされた誇大広告等による弊害の防止は、実際に販売する犬又は猫の写真を含めて広告への掲載を禁止する規制②の規制目的とは異なる。そのため、真実の表現についての規制がどこまで正当化されるかを慎重に検討する必要がある。

第1　規制①の憲法適合性

1　制約される権利

(1)　憲法22条1項は「職業選択の自由」を保障する。職業は、人が自己の生計を維持するためにする継続的活動であると同時に、個人の人格的価値とも不可分の関連を有するから、同項は、狭義の職業選択の自由のみならず、選択した職業を遂行する自由（職業遂行の自由）をも保障する（薬事法事件・最大判昭和50年4月30日）。

(2)　規制①は、犬猫の販売業を営もうとする者に販売場ごとに都道府県知事の免許を要求し、免許を受けない限り犬猫の販売業を営むことを一般的に禁止するものである。現行の動物愛護管理法が販売業者の登録制を採るのに対し、免許制は、一般的禁止を個別に解除する許可制であり、届出制や登録制に比べて職業の自由に対する格段に強度の制約であって、職業の開始そのものを公権力の判断にかからしめる点で、狭義の職業選択の自由に対する制約に当たる。

(3)　これに対し、議連は、規制の対象は犬猫に限られ、うさぎや鳥、観賞魚等の販売は可能であり、犬猫以外のペットを飼う者の割合も増加傾向にあって現在50パーセント近くに達しているから、「ペットショップとしての営業の継続は可能」であるとして、職業を「動物の販売業」と捉え、規制①は職業遂行の自由（営業の態様）に対する制約にすぎず、合憲性の推定がより強く働くと主張することが考えられる。たしかに職業の単位をどう画するかは一義的ではない。しかし、統計資料によれば、ペット飼養者のうち犬を飼う者は31パーセント、猫を飼う者は29パーセントであり、犬猫は依然として飼養動物の約半数を占め、その関連市場規模は拡大傾向にある。犬猫の販売を事業の柱とする既存のペットショップにとって、犬猫を扱えなくなることは事業の中核を失うことを意味し、「郵便等販売をその事業の柱としてきた者の職業活動の自由を相当程度制約する」とされた医薬品ネット販売規制（最判平成25年1月11日）と同様の事態である。市場規模が1パーセントに満たない要指導医薬品の対面販売規制について「制限の程度が大きいということもできない」とした最判令和3年3月18日とは事案を異にする。したがって、仮に職業遂行の自由の制約と構成しても、その制限の程度は狭義の職業選択の自由の制約に匹敵するものとして、審査密度を高めるべきである。

2　審査基準

(1)　職業の自由に対する規制措置は多種多様であるから、その合憲性は、規制の目的、必要性、内容、これによって制限される職業の自由の性質、内容及び制限の程度を検討し、比較考量した上で決定されるべきであり、その第一次的判断は立法府の合理的裁量に委ねられる（薬事法事件）。もっとも、許可制（免許制）は職業選択の自由そのものに制約を課す強力な制限であるから、その合憲性を肯定し得るためには、原則として、重要な公共の利益のために必要かつ合理的な措置であることを要する（同判決）。

(2)　薬事法事件は、さらに、消極的・警察的目的の規制についてはより緩やかな制限によっては目的を十分に達成できないことを要するとし、小売市場事件（最大判昭和47年11月22日）は積極目的規制について明白性の原則を採用した。しかし、本件法案の目的は、Ｘが明言するとおり、業者の経営安定（積極目的）でも感染症等による健康被害の防止（消極目的）でもなく、動物愛護管理法と共有する「人と動物の共生する社会の実現」であって、いずれの類型にも分類できない。そもそも規制目的二分論は固定的な枠組みとして適用すべきではなく、規制の目的のみならず、規制の態様・程度、制約される利益の性質等を総合的に考慮して審査基準を設定すべきである。

(3)　そこで、職業選択の自由に対する制約のうち、職業を行う条件として一定の個人的な資質や能力を要求する主観的制限と、本人の資質・能力と無関係な基準による客観的制限とを区別し、後者は本人の努力によっては克服し得ない参入障壁であるから、前者以上の審査密度で正当化されるべきであるとする学説が有力である。薬事法事件が距離制限について厳密な手段審査を行ったのも、距離制限が客観的制限であることと結び付けて理解することができる。

本件法案骨子第2の1（飼養施設要件）は、申請者が施設を整備すれば充足できる主観的制限であるのに対し、同2（需給均衡要件）及び3（シェルター収容能力要件）は、都道府県内の飼育頭数やシェルターの収容状況という、申請者がいかに努力しても左右し得ない事情を基準とする客観的制限である。

そこで、要件1については、目的が重要な公共の利益であり、手段が目的達成のために必要かつ合理的であれば足りるが、要件2及び3については、目的が重要な公共の利益であることに加え、規制の不存在と問題となる社会的事態との間に合理的な因果関係があり、かつ、より緩やかな規制手段によっては目的を達成できないことが、立法事実によって裏付けられなければならないと解する。

3　目的の重要性

本件法案の目的は、犬猫の遺棄や犬猫シェルターへの安易な持込みの増加を防止し、「人と動物の共生する社会の実現」を図ることにある。売れ残った犬猫が買取業者に引き渡され、殺されて山野に大量廃棄された事実や、飼い主が想定以上の手間、引っ越し、興味の喪失等を理由に犬猫を遺棄していることが大きな社会問題となり、地方公共団体の殺処分にも命を軽視しているとの批判が高まっていることに照らせば、犬猫の生命尊重と遺棄防止は、国民の情操の涵養に関わる重要な公共の利益であるといえる。

4　要件1（犬猫飼養施設要件）

要件1は、販売場ごとに販売頭数に応じた飼養施設を設け、体長・体高に合わせたケージや運動スペース、照明・温度設定の基準を満たすことを求めるものである。飼養施設の水準は販売場における犬猫の適正な取扱いに直結し、虐待及び遺棄の防止という目的との関連性は明らかである。基準が現行の登録制の基準より厳しくなるため、既存業者にとって施設の改修・変更の負担は小さくなく、負担次第では廃業も選択肢に入り得る重い制約ではある。しかし、基準は諸外国の制度や専門家の意見を踏まえて設定され、「国際的に認められている基準の範囲内」にとどまるのであるから、過剰な要求とはいえない。したがって、要件1は必要かつ合理的な措置であり、憲法22条1項に反しない。

5　要件2（需給均衡要件）

(1)　要件2は、都道府県ごとの人口に対する飼育頭数の割合や取引量等を考慮して各都道府県が定める基準に基づき、需給均衡の観点から免許発行数を限定するものである。これにより、申請者の資質・施設と無関係に新規参入が遮断され、既存業者も免許を得られなければ犬猫販売から撤退を余儀なくされる。

(2)　議連は、日本では生後2、3か月の子犬・子猫の人気が高く、生後6か月を過ぎると値引きしても売れなくなるという実情から、供給過剰は必然的に売れ残りを生み、売れ残りが遺棄や無理な販売につながるとして、売れ残りの発生自体を抑制する必要があると説明する。たしかに、販売業者による遺棄が売れ残りを契機とするものである以上、売れ残りが遺棄の一因であるとの認識には一定の根拠がある。

(3)　しかし、規制すべきなのは売れ残ること自体ではなく、売れ残った犬猫を適切に扱わないことである。本件法案によれば、犬猫シェルターは販売業者からの引取りを拒否でき、販売業者は売れ残った犬猫を終生飼養するか自己に代わってそれを行う者を責任を持って探さなければならないのであるから、遺棄防止は、売れ残り犬猫の終生飼養義務の明確化、譲渡先確保の義務付け、飼養状況の報告・立入検査、違反に対する免許取消しや罰則といった、販売業者の資質・行為に着目した主観的制限によって直接達成できる。薬事法事件が、薬局の乱設が不良医薬品の供給につながるという因果関係を「確実な根拠に基づく合理的な判断」とはいえないとしたのと同様、供給総量を行政が統制しなければ遺棄を防げないという因果関係は、立法事実によって裏付けられていない。また、飼い主による遺棄の原因は、想定以上の手間、引っ越し、興味の喪失といった購入後の飼い主側の事情にあり、販売頭数を絞ってもこれを防止する効果は乏しい。しかも、各都道府県が人口比や取引量を基準に適正供給量を算定するというのは、本来市場が決定すべき需給を行政が代替するものであるうえ、「需給均衡の観点から適当でないと認められるとき」という抽象的な要件の下で知事に免許の拒否を委ねるものであり、恣意的運用のおそれも否定できない。

(4)　したがって、要件2は、より緩やかな規制手段によっては目的を達成できないとはいえず、必要かつ合理的な措置とは認められないから、憲法22条1項に違反する疑いが強い。立法過程においては、要件2を削除し、売れ残り犬猫の取扱いに関する義務付けと監督を強化する方向で修正すべきである。

6　要件3（犬猫シェルター収容能力要件）

(1)　要件3は、犬猫シェルターの収容能力の観点から免許の交付を拒否できるとするものであり、要件2と同じく客観的制限であるから、同様の厳密な審査に服する。

(2)　要件3は、犬猫の販売業には直接関係のない事情を免許の要件とする点で、要件2よりも問題が大きい。すなわち、犬猫シェルターは販売業者からの引取りを拒否できる建前であるから、シェルターの収容逼迫をもたらすのは、飼い主による持込みであって、販売業者による持込みではない。しかも、持込みの増加が懸念される理由は、殺処分がなくなることで飼い主が犬猫を手放す心理的ハードルが下がるという、シェルター制度の設計自体に内在する事情にある。Ｘ自身が「直接は犬猫販売業者のせいではないという意見」に対し「確かにそうかもしれません」と認めている。議連が挙げる「無理な販売」が飼い主の持込み増加の要因となるという説明は、販売行為とシェルター収容との間に飼い主の購入と飼養放棄という意思決定が介在する間接的な因果関係にすぎず、免許数の制限によってシェルター収容頭数が抑制されるという合理的な因果関係は裏付けられていない。

(3)　さらに、要件3の実質的な動機は、多くの都道府県から寄せられた「収容頭数が現在の引取頭数を超えないようにしてほしい」という要望、すなわち公費助成を行う地方公共団体の財政上・運営上の便宜にある。シェルター運営の安定という利益は、販売業者の職業選択の自由を犠牲にしてまで達成すべき利益とはいえず、シェルターの収容能力は、シェルターの増設や助成の拡充、飼い主に対する終生飼養義務の啓発・持込み時の負担金といった、販売業者の職業選択と無関係な手段によって対処すべきである。

(4)　以上から、要件3は、目的と手段との間に合理的関連性を欠き、憲法22条1項に違反する。

7　小括

規制①のうち要件1は合憲であるが、要件2は違憲の疑いが強く、要件3は違憲である。なお、どのような職業を免許制とするかは社会経済政策に関わる事項であるとして、立法裁量を広く認め明白性の原則で足りるとする立場もあり得る。しかし、本件規制は消極目的・積極目的のいずれにも当たらず、小売市場事件の論理を援用して合憲性の推定を強く働かせることはできないし、約半数のペット需要を占める犬猫の販売を客観的要件により遮断する制限の重大さに照らせば、この立場は採り得ない。

第2　規制②の憲法適合性

1　制約される権利

(1)　規制②は、犬猫販売業者が犬猫の販売に関して広告をする際に、犬猫のイラスト、写真及び動画を用いることを禁止するものである。これを販売方法の規制とみれば憲法22条1項の問題となるが、広告は商品に関する情報を消費者に伝達する表現活動であり、販売場やウェブサイト・ＳＮＳへの写真等の掲出という表現行為そのものを禁止する点に着目すれば、憲法21条1項の表現の自由に対する規制と捉えるべきである。

(2)　営利的表現も、消費者の知る権利に奉仕し、経済活動の合理的運営に資するものであるから、21条1項の保障の範囲に含まれる。もっとも、営利的表現は政治的表現と比較して自己統治の価値が低く、営利目的である以上規制による萎縮効果も乏しく、真偽の判定も裁判所にとって比較的容易であることから、表現の自由一般に妥当する厳格審査をそのまま要求する必要はない。

2　審査基準

(1)　判例は、あん摩師等法による灸の適応症広告の禁止につき、誇大広告等による弊害を未然に防止するためやむを得ない措置であるとして、精緻な基準を示すことなく合憲とした（最大判昭和36年2月15日）。同事件は広告掲載事項を氏名・業務の種類等に限定した点で規制②と共通するが、同事件の規制目的は、広告が虚偽誇大に流れて一般大衆を惑わし、適時適切な医療を受ける機会を失わせるという弊害の防止にあった。これに対し規制②は、実際に販売する犬猫の真実の写真を含めて一律に禁止するものであり、合法的な取引に関する真実で誤解を生まない表現を規制する点で、同事件の射程は及ばない。

(2)　そこで、営利的表現の規制については、中間審査基準、すなわち、主張される規制利益が重要であり、規制がその利益を直接促進し、かつ、その利益を達成するために必要以上に広汎でないことを要すると解する。

3　あてはめ

(1)　規制②の目的は、愛らしい犬猫の姿態を広告に用いることが購買意欲を著しく刺激し、十分な準備と覚悟のないままの安易な購入、ひいては遺棄やシェルターへの持込みにつながることを防止する点にある。この目的は、第1で述べたとおり重要である。

(2)　しかし、手段の関連性と広汎性には重大な問題がある。

第一に、犬猫のイラスト・写真・動画は、品種、月齢、毛色、体格、健康状態等を文字情報よりも正確に伝えるものであり、購入希望者が飼養の適否を慎重に判断するための有益な情報でもある。Ｘが「動画等の情報は、直ちに問題のある情報とはいえない」との意見に「確かに、そうかもしれません」と認めるとおり、規制②は、虚偽や誇大の有無を問わず、犬猫の姿態という特定の情報の伝達を一律に遮断するものであり、消費者の知る権利を直接制約する。

第二に、視覚情報が購買意欲を刺激するとしても、刺激された購買意欲が直ちに遺棄につながるという因果関係は明らかでない。飼い主による遺棄の理由として挙げられているのは、想定以上の手間、引っ越し、興味の喪失といった購入後の事情であり、これらは広告の表現形式よりも、飼養に要する手間や費用についての理解不足に起因する。そして、本件法案骨子第3は、販売に際して対面で適正な飼養に関する情報提供を行い、現物を確認させることを義務付けており、安易な購入の防止は、この対面・現物確認の段階で直接的に図られている。広告段階で写真等を禁止しても、購入希望者は店舗で現物を見て購入するのであるから、規制②が安易な購入の防止に寄与する程度は限定的である。

第三に、規制②は、店頭のみならずウェブサイトやＳＮＳへの掲載も含め、犬猫の販売に関する広告における視覚情報を全面的に禁止するものであり、必要以上に広汎である。議連は、品種、月齢、性別、毛色、出生地等を文字情報として用いることは可能であるから規制の範囲は限定的であると反論するであろうが、個々の犬猫の姿態や健康状態は文字情報では代替し得ず、インターネット広告が増加している現状において視覚情報を全面的に奪う不利益は大きい。目的達成のためには、飼養にかかる費用・手間・寿命等の注意情報の併記義務付け、購買意欲を不当に煽る演出（衣装、効果音等）の禁止、購入申込みから引渡しまでの熟慮期間の設定といった、より制限的でない手段が存在する。

(3)　これに対し、営利的表現の規制については経済的自由の規制と同様に立法裁量を広く認め、目的との合理的関連性があれば足りるとする見解もあり得る。しかし、規制②は、特定の情報の伝達を全面的に禁止するものであり、情報の受け手である消費者の知る権利の制約を伴う以上、合理性の基準で足りるとすることはできない。

4　結論

規制②は、目的が重要であるとしても、手段が目的を直接促進するとはいえず、かつ必要以上に広汎であるから、憲法21条1項に違反する。立法過程においては、写真等の全面禁止に代えて、注意情報の表示義務や誘引的演出の禁止等に修正すべきである。

以上