司法試験 平成24年 憲法

［公法系科目］

〔第１問〕（配点：１００）

Ａ寺は，人口約１０００人のＢ村にある寺である。伝承によると，Ａ寺は，江戸時代に，庄屋を務めていた村一番の長者によって創建された。その後，Ａ寺は，Ｃ宗の末寺となった。現在では，Ａ寺はＢ村にある唯一の寺であり，Ｂ村の全世帯約３００世帯のうち約２００世帯がＡ寺の檀家である。Ａ寺の檀家でない村民の多くも，初詣，節分会，釈迦の誕生日を祝う灌仏会（花祭り）等のかんぶつえＡ寺の行事に参加しており，Ａ寺は村民の交流の場ともなっている。また，Ａ寺は，悩み事など心理的ストレスを抱えている村民の相談も受け付けており，檀家でない村民も相談に訪れている。

Ａ寺の本堂は，江戸時代の一般的な寺院の建築様式で建てられており，そこには観音菩薩像が祀られている。本堂では，礼拝供養といった宗教儀式ばかりでなく，上記のような村民の相談も行われている。本堂の裏手には，広い墓地がある。Ｂ村には数基のお墓があるだけの小さな墓地を持つ集落もあるが，大きな墓地はＡ寺の墓地だけである。

かつては一般に，寺院が所有する墓地に墓石を建立することができるのは，当該寺院の宗旨・宗派の信徒のみであった。しかし，最近は，宗旨・宗派を一切問わない寺院墓地もある。Ａ寺も，近時，墓地のパンフレットに「宗旨・宗派は問わない」と記載していた。村民Ｄの家は，先祖代々，Ｃ宗の信徒ではない。Ｄは，両親が死亡した際に，Ａ寺のこのパンフレットを見て，両親の遺骨をＡ寺の墓地に埋蔵し，墓石を建立したいと思い，住職にその旨を申し出た。「宗旨・宗派は問わない」

ということは，住職の説明によれば，Ｃ宗の規則で，他の宗旨・宗派の信者からの希望があった場合，当該希望者がＣ宗の典礼方式で埋葬又は埋蔵を行うことに同意した場合にこれを認めるということであった(墓地等管理者の埋蔵等の応諾義務に関する法規制については，【参考資料】を参照。）。

しかし，Ｄは，この条件を受け入れることができなかったので，Ａ寺の墓地には墓石を建立しなかった。

山間にあるＢ村の主要産業は林業であり，多くの村民が村にある民間企業の製材工場やその関連会社で働いている。２０＊＊年に，Ａ寺に隣接する家屋での失火を原因とする火災（なお，失火者に故意や重過失はなかった。） が発生したが， その折の強風のために広い範囲にわたって家屋等が延焼した。Ａ寺では，観音菩薩像は持ち出せたものの，この火災により本堂及び住職の住居である庫裏くりが全焼した。炎でなめ尽くされたＡ寺の墓地では，木立，物置小屋，各区画にある水場の手桶やひしゃく，各墓石に供えられた花，そして卒塔婆等が全て焼失してしまった。Ａ寺の墓地は，消火後も，荒涼とした光景を呈している。また，Ｂ村の村立小学校も，上記製材工場やその関連会社の建物も全焼した。もっとも，幸いなことに，この火事で亡くなった人は一人もいなかった。

Ａ寺は，創建以来，自然災害等によって被害を受けることが全くなかったので，火災保険には入っていなかった。 Ａ寺の再建には， 土地全体の整地費用も含めて億単位の資金が必要である。 通常，寺院の建物を修理するなどの場合には，檀家に寄付を募る。しかし，檀家の人たちの多くが勤めていた製材工場やその関連会社の建物も全焼してしまったため，各檀家も生計を立てることが厳しくなっている。それゆえ，檀家からの寄付によるＡ寺の建物等の再建は，困難であった。

この年，Ｂ村村長は，全焼した村立小学校の再建を主たる目的とした補正予算を議会に提出した。

その予算項目には， Ａ寺への再建助成も挙げられていた。補正予算審議の際に， 村長は，「Ａ寺は，長い歴史を有するばかりでなく，村の唯一のお寺である。Ａ寺は，宗旨・宗派を越えて村民に親しまれ，村民の心のよりどころでもあり，村の交流の場ともなっている。Ａ寺は，村にとっても，村民にとっても必要不可欠な，言わば公共的な存在である。できる限り速やかに再建できるよう，Ａ寺には特別に助成を行いたい。その助成には，多くの村民がお墓を建立しているＡ寺の墓地の整備も含まれる。墓地は，亡くなった人の遺骨を埋蔵し，故人を弔うためばかりでなく，先祖の供養という人倫の大本といえる行為の場である。それゆえ，速やかにＡ寺の墓地の整備を行う必要がある。」

と説明した。

Ａ寺への助成の内訳は，墓地の整備を含めた土地全体の整地の助成として２５００万円（必要な費用の２分の１に相当する額）， 本堂再建の助成として４０００万円（必要な費用の４分の１に相当する額）， そして庫裏再建の助成として１０００万円 （必要な費用の２分の１に相当する額） となっている。補正予算は，村議会で議決された。その後，Ｂ村村長はＡ寺への助成の執行を終了した。

〔設問１〕

Ｄは，今回のＢ村によるＡ寺への助成は憲法に違反するのではないかと思い，あなたが在籍する法律事務所に相談に来た。

あなたがその相談を受けた弁護士である場合，どのような訴訟を提起するか（なお，当該訴訟を提起するために法律上求められている手続は尽くした上でのこととする。）。そして，その訴訟において，あなたが訴訟代理人として行う憲法上の主張を述べなさい。

〔設問２〕

設問１における憲法上の主張に関するあなた自身の見解を，被告側の反論を想定しつつ，述べなさい。

【参考資料】墓地，埋葬等に関する法律 （昭和２３年５月３１日法律第４８号）（抄録）

第１条 この法律は，墓地，納骨堂又は火葬場の管理及び埋葬等が，国民の宗教的感情に適合し，且つ公衆衛生その他公共の福祉の見地から，支障なく行われることを目的とする。

第１３条 墓地， 納骨堂又は火葬場の管理者は， 埋葬， 埋蔵， 収蔵又は火葬の求めを受けたときは，正当の理由がなければこれを拒んではならない。

〔第１問〕

本問を解くに当たって，何が憲法上の問題であるかについては比較的容易に発見できたのではないかと思われる。政教分離原則に関する法科大学院での憲法の授業では，関連判決を正確に理解し，かつ，関連判決の判断枠組みの問題点，事実評価の問題点をも適切に検討し学習することが求められている。本問は，このような学習の中で養成されていることが期待される「考える力」を見ようとする問題である。

まず，設問１では，本問における公金支出が憲法に違反するのではないかと考えるＢ村の住民から相談を受け，弁護士としてどのような訴訟を提起するかが問われている。ここでは，「（なお，当該訴訟を提起するために法律上求められている手続は尽くした上でのこととする。）」という設問の記載に留意しつつ，この種の訴訟で通常採られている訴訟形式で，かつ最も事案に適したものを指摘することが求められている。なお，ここでは，法律実務家を目指す者のための試験として，訴訟形式の根拠となる条文を号まで特定して記載することが求められる。

訴訟形式に加えて，設問１では，訴訟代理人として行う憲法上の主張が問われている。ここでは，憲法上の主張を問題文に記載された事実関係を踏まえ丁寧に論じることが求められている。 そして， 設問２では， かかる原告代理人の憲法上の主張に関する 「あなた自身」 の見解を，被告側の反論を想定しつつ，設問１におけるのと同様に問題文の事実関係を踏まえ丁寧に論じることが求められる。なお，原告の主張，被告の反論とも，およそあり得ないような極端な見解を述べ，「あなた自身の見解」では中間の立場を採るといった，技巧に走る答案は求められていない。

本問では，特に，憲法第８９条前段の「宗教上の組織若しくは団体」への公金支出の禁止が問題となる。問題文では，Ｃ宗及びＡ寺が宗教法人法上の宗教法人であるか否かについて，あえて記述していない。この点については，「宗教上の組織若しくは団体」の定義を述べつつ，遺族会はこれに該当しないとした箕面忠魂碑・慰霊祭訴訟判決（最判平成５年２月１６日民集４７巻３号１６８７頁）や，氏子集団がこれに該当するとした空知太神社訴訟判決（最判平成２２年１月２０日民集６４巻１号１２８頁）を参考にしながら検討すると，Ｃ宗及びＡ寺が「宗教上の組織若しくは団体」に該当することが肯定されることになる。

憲法第８９条前段の問題であるとすると，「宗教上の組織若しくは団体」への公金支出は，憲法第２０条第１項後段の特権付与の禁止に抵触することにもなり得る。愛媛玉串料訴訟判決（最判平成９年４月２日民集５１巻４号１６７３頁）は，「宗教上の組織若しくは団体」への玉串料の奉納を憲法第２０条第３項の「宗教的活動」の禁止の問題を中心として判断した。神社の例大祭等での玉串料の奉納ではなく，火災で延焼した神社再建への公金支出の問題である本問の場合には，Ｂ村の「宗教的活動」と捉えるのか，それともＢ村によるＡ寺への「特権付与」の問題と捉えるのか，検討することが求められる。

そして，憲法第８９条前段の下で，公金支出の禁止は絶対的禁止なのか，それともその禁止は相対化されるのかが，問題となる。ここでは，憲法第２０条第３項における「宗教的活動」

の禁止の相対化論とも関係して，どのような判断枠組みを構築するのかが問われる。その際，宗教と関わり合いを持つ国家行為の目的が宗教的意義を有するか否か，その効果が宗教を援助，助長等するか否かを諸般の事情を総合考慮して判断し，国家と宗教との関わり合いが相当限度を超えているとして，問題となった公金支出を合憲とした津地鎮祭訴訟判決（最判昭和５２年７月１３日民集３１巻４号５３３頁），問題となった公金支出を違憲とした愛媛玉串料訴訟判決，そして総合考慮によって私有地の無償貸与を違憲とした空知太神社訴訟判決等，判例動向を踏まえつつ，原告の主張，被告の反論，そして「あなた自身の見解」における判断枠組みを構築し，一定の筋の通った理由を付して結論を導き出すことが求められている。

Ａ寺への公金支出を正当化するに当たって，Ｂ村村長はＡ寺を「公共的な存在」と位置付けている。しかし，墓地，埋葬等に関する法律上はＡ寺のＤに対する埋葬拒否が「正当の理由」

に該当するとしても，Ｂ村の村民の誰でもがＡ寺の墓地に埋葬することを認められるわけではないということから，Ａ寺を「公共的な存在」と位置付けることの妥当性が問題となる。そのような墓地を含めた土地整備費用の助成の合憲性を検討することが求められる。本堂は，Ａ寺が宗教的行為を行う場であるが，他方で一般住民のための場としても利用されている。住職の住居である庫裏は，住居という点にのみ重点を置けば，他の村民の住居と同じ性格のものと位置付けられ得る。他方で，Ａ寺を管掌する僧侶である住職が住むことに重点を置けば，庫裏は単なる住居とはいえず，「宗教上の組織若しくは団体」のための住居と位置付けられ得る。このような複合的な性格を分析しつつ，それぞれへの公金支出の合憲性を個別的・具体的に検討することが求められている。

第1　設問1

1　提起すべき訴訟

Ｂ村村長は、Ａ寺への助成として合計7500万円の公金支出を既に執行し終えている。したがって、支出の差止め（地方自治法242条の2第1項1号）を求めることはできず、また公金の支出は行政処分ではないから同項2号の請求もできない。そこで、Ｂ村の住民であるＤは、住民監査請求（同法242条1項）を経た上で、住民訴訟として、違法な公金支出をした村長個人に対する損害賠償請求をすることをＢ村の執行機関に求める請求（同法242条の2第1項4号）を提起すべきである。

この訴訟において、Ｄの訴訟代理人としては、本件助成が憲法に違反するから財務会計上の行為として違法であると主張する。

2　憲法89条前段違反

（1）憲法89条前段は、公金その他の公の財産を宗教上の組織若しくは団体の使用、便益若しくは維持のため支出し又はその利用に供してはならないと定める。これは、20条1項後段・3項の政教分離原則を財政面から裏付け、国家と宗教との結び付きを財政上の措置の面から断ち切ることにより、信教の自由を実質的に保障する趣旨の規定である。

（2）「宗教上の組織若しくは団体」とは、宗教と何らかの関わり合いのある行為を行っている組織又は団体の全てを意味するものではなく、国家が当該組織又は団体に対して特権を付与し又は公的な援助を与えることが前記の政教分離原則に反するような、特定の宗教の信仰、礼拝又は普及等の宗教的活動を行うことを本来の目的とする組織又は団体を指す（最判平5.2.16）。他方、地域の氏神を祀る神社の祭事を行うことを目的とする氏子集団は、宗教法人格を有しなくても、これに当たるとされている（最大判平22.1.20）。

本件のＡ寺は、Ｃ宗の末寺であり、江戸時代の寺院建築様式による本堂に観音菩薩像を祀り、礼拝供養の宗教儀式を行っている。また、Ｃ宗の規則に従って、他宗派の者の埋蔵についてＣ宗の典礼方式によることへの同意を要求している。これらは、Ａ寺がＣ宗の教義に基づく信仰・礼拝を行うことを本来の目的とする組織であることを示す。宗教法人格の有無は問わない。よって、Ａ寺及びＣ宗は「宗教上の組織若しくは団体」に当たる。

（3）89条前段は、「使用、便益若しくは維持のため」の支出を文言上一律に禁止しており、同条後段の公の支配に属しない教育・慈善・博愛事業への支出の禁止とは異なり、例外を認める文言を置いていない。政教分離原則は、信教の自由の保障を確保するための制度的保障であり、その中でも財政的支援は国家と宗教の結び付きを最も直接的に生ぜしめるものであるから、89条前段の禁止は厳格に解すべきである。少なくとも、宗教施設そのものの建設・再建の費用を公費で負担することは、宗教団体の宗教活動の物的基盤を直接に形成するものであり、許されない。

（4）本件では、助成の内訳は、墓地の整備を含めた土地全体の整地に2500万円（必要費用の2分の1）、本堂再建に4000万円（同4分の1）、庫裏再建に1000万円（同2分の1）であり、いずれもＡ寺の宗教施設の維持そのものを目的とする支出である。本堂は観音菩薩像を祀り礼拝供養の宗教儀式を行う場であって、宗教施設の中核である。墓地も、先祖の供養という宗教的行為の場であり、村長自身が「先祖の供養という人倫の大本といえる行為の場」と述べている。庫裏は、Ａ寺を管掌する僧侶である住職の住居であり、宗教活動の拠点として本堂と一体をなす。

通常であれば寺院の建物の修理等は檀家の寄付によって行われるものであるところ、本件は檀家の寄付が困難であるという事情のもとで、本来宗教団体とその信者が自ら負担すべき費用を公費で代替したものである。しかも村長は「Ａ寺には特別に助成を行いたい」と述べており、他の被災者と異なる特別の取扱いをする趣旨であった。よって、本件助成は89条前段に違反する。

3　憲法20条1項後段違反

20条1項後段は、いかなる宗教団体も国から特権を受けてはならないと定める。ここでいう特権とは、宗教団体に対して他の団体から区別して与えられる優遇的な地位・利益をいう。

本件火災では、村立小学校、製材工場及びその関連会社の建物も全焼しているが、民間企業への再建助成は予算項目に挙げられていない。にもかかわらず、Ａ寺に対してのみ、必要費用の4分の1ないし2分の1という高率の助成が行われている。火災保険に加入していなかったという自己の帰責事由による不利益を公費で補填するものでもある。これは、宗教団体であるＡ寺を他の被災者から区別して優遇するものであり、特権の付与に当たる。

4　憲法20条3項違反

仮に89条前段・20条1項後段の禁止が絶対的でないとしても、本件助成は20条3項の禁止する「宗教的活動」に当たる。同項にいう宗教的活動とは、国及びその機関の活動であって宗教との関わり合いを持つ行為のうち、その目的が宗教的意義を持ち、その効果が宗教に対する援助、助長、促進又は圧迫、干渉等になるような行為をいう（最大判昭52.7.13）。

本件助成の目的は、村長の説明によれば、村の唯一の寺であり村民の心のよりどころであるＡ寺を速やかに再建することであり、特に墓地については「先祖の供養という人倫の大本といえる行為の場」であることが理由とされている。これは宗教上の意義を正面から援用するものであって、目的に宗教的意義がある。その効果も、Ａ寺の宗教活動の物的基盤を回復させ、Ｃ宗という特定の宗派を援助・助長するものである。一般人も、村が特定の寺院を特別に支援したと評価するであろう。また、Ｂ村は人口約1000人、全300世帯のうち約200世帯がＡ寺の檀家という小規模な共同体であり、村が公費でＡ寺を再建することの象徴的効果は大きい。したがって、村と宗教との関わり合いは、社会的・文化的諸条件に照らし相当とされる限度を超える。

5　Ｄの信教の自由（20条1項前段）との関係

Ｄの家は先祖代々Ｃ宗の信徒ではなく、ＤはＣ宗の典礼方式による埋蔵という条件を受け入れられなかったため、両親の遺骨をＡ寺の墓地に埋蔵できなかった。それにもかかわらず、Ｄが納付した税を含む村の公金がＡ寺の墓地整備に充てられている。村長はＡ寺を「公共的な存在」と位置付けるが、墓地、埋葬等に関する法律13条の応諾義務との関係でＡ寺の拒否が「正当の理由」に当たるとしても、Ｂ村の村民の誰もがＡ寺の墓地を利用できるわけではない。現に村内に大きな墓地はＡ寺の墓地だけであり、Ｄのような他宗派の村民は事実上墓地から排除されている。公共的な存在という前提自体が成り立たないのであり、特定宗派の信者のみが利益を享受する施設への助成は、少数者の信教の自由（20条1項前段）に対する間接的な圧迫となる。

第2　設問2

1　被告側の反論

被告Ｂ村側は、次のように反論すると考えられる。①Ａ寺は村民の交流の場であり、檀家でない村民も行事に参加し、心理的ストレスを抱える村民の相談も受け付けているから、宗教的活動を本来の目的とする組織にとどまらず、社会福祉的・文化的な公共的機能を担っており、「宗教上の組織若しくは団体」への支出とは単純にいえない。②89条前段の禁止も20条3項の解釈と平行に相対的に理解すべきであり、目的効果基準によれば、本件助成の目的は災害復興と村民の生活基盤の回復という世俗的なものであって宗教的意義を有しない。③助成は全額ではなく必要費用の一部にとどまり、本堂については4分の1に限られている。④庫裏は住職の住居であって、他の村民の住居と同じ性格のものであるから、罹災者に対する住宅再建支援と異ならない。

2　私見

（1）「宗教上の組織若しくは団体」該当性

Ａ寺が交流や相談の場として機能していることは事実であるが、これらは寺院が宗教活動を行う中で副次的に生じた機能にすぎない。Ａ寺の本来の目的は、Ｃ宗の教義に基づく礼拝供養と檀家の先祖供養であり、他宗派の者の埋蔵にＣ宗の典礼方式への同意を要求している点にも、宗教団体としての性格が明確に現れている。よって、Ａ寺は89条前段の「宗教上の組織若しくは団体」に当たる。原告の主張のとおりである。

（2）判断枠組み

89条前段は文言上例外を認めていないが、国家と宗教の関わり合いを一切排除することは不可能であり、宗教団体の所有する建物も災害時には消防・治安の対象となるなど、相当限度内での関わり合いはむしろ必要である。したがって、同条前段の禁止も、政教分離原則の制度的保障としての趣旨に照らして理解すべきであり、当該支出が宗教団体の宗教活動を援助・助長する意味を持つかどうかによって判断すべきである。

もっとも、公金の支出は国家と宗教の結び付きのうちで最も直接的かつ継続的な効果を持つものであるから、玉串料の奉納のような一回的な行為に比して、より厳格に判断されるべきである。判例も、玉串料等の奉納について、その目的が宗教的意義を持ち、効果が特定の宗教への援助・助長になるとして違憲とし（最大判平9.4.2）、公有地の神社への無償提供については、当該宗教的施設の性格、無償提供に至る経緯、無償提供の態様、これらに対する一般人の評価等、諸般の事情を考慮し社会通念に照らして総合的に判断すべきものとして違憲としている（最大判平22.1.20）。宗教施設への継続的・物的な便益供与については、この総合判断の枠組みによるのが適切である（なお、公有地上の宗教的施設の使用料免除についても同様の総合判断により違憲とされた例がある。最大判令3.2.24）。

そこで、本件では、助成の対象となった施設の性格、助成に至る経緯、助成の態様・程度、一般人の評価等を総合して、Ｂ村とＡ寺との関わり合いが相当とされる限度を超えるかを、対象ごとに個別に検討する。

（3）本堂再建助成（4000万円）

本堂は、江戸時代の寺院建築様式により建てられ観音菩薩像を祀る建物であり、礼拝供養という宗教儀式が行われる場である。確かに村民の相談も本堂で行われているが、それは宗教施設の付随的利用であって、本堂の中心的性格は宗教的なものである。また、観音菩薩像自体は火災から持ち出されているから、本堂の再建はこれを再び安置し宗教儀式を再開するためのものといえる。

助成額は4000万円で必要費用の4分の1にとどまるが、絶対額として極めて大きく、宗教活動の物的基盤そのものを公費で形成するものである。村長が「言わば公共的な存在」としてＡ寺を特別扱いする旨を明言したうえで議会が議決した経緯に照らしても、一般人は村が特定の寺院を援助したと評価するであろう。目的についても、村長の説明は村民の心のよりどころであることや先祖供養の意義を援用しており、世俗的な災害復興に尽きるとは評価できない。したがって、本堂再建助成は、Ｂ村とＡ寺との関わり合いが相当限度を超えるものであり、89条前段及び20条3項に違反する。

（4）土地全体の整地（墓地整備を含む）助成（2500万円）

墓地は、遺骨を埋蔵し故人を弔い先祖を供養する場であって、宗教的性格を有する。被告は村民の多数が墓を建立していることを強調するが、Ａ寺の墓地は、Ｃ宗の典礼方式への同意を条件としてのみ他宗派の者に開放されるにすぎず、Ｄのように同意できない村民は利用できない。村内に他に大きな墓地がないことを考えれば、墓地の整備助成は、Ｃ宗の典礼に従う者のみが利益を受ける施設に公費を投入することを意味する。「公共的な存在」という村長の位置付けは、この点において妥当でない。

また、墓地で焼失したのは木立、物置小屋、手桶、ひしゃく、供花、卒塔婆等であり、卒塔婆は追善供養のための宗教的施設物である。もっとも、焼け跡の荒涼とした光景を除去して整地すること自体は、公衆衛生及び災害復旧という世俗的意義を持ちうる。そこで、整地助成のうち、焼失した物の撤去及び土地の安全確保に必要な限度の費用については、他の被災地と同様の災害復旧措置として許されるが、各区画の水場や卒塔婆等の宗教的施設物の復旧に充てられる部分は、宗教活動の援助に当たり89条前段に違反すると解する。本件助成は両者を区別せず一括して必要費用の2分の1を支出するものであるから、この限度で違法である。

（5）庫裏再建助成（1000万円）

庫裏は住職の住居であり、住居という点に着目すれば他の村民の住居と変わらない。火災の被災者に対する住宅再建支援は、宗教者であることを理由とする優遇ではなく、むしろ信仰を理由に不利益に取り扱わないという政教分離原則の要請にも適う。

しかし、本件では、他の罹災者に対する一般的な住宅再建支援の制度が設けられた形跡はなく、Ａ寺に対する助成の一項目として、「Ａ寺への再建助成」の内訳として支出されている。すなわち、住職が罹災者であることではなく、Ａ寺の施設の一部であることを理由とする支出である。庫裏はＡ寺を管掌する僧侶が居住し寺務を行う場として本堂と機能的に一体であり、Ａ寺の宗教活動の継続を支える施設である。したがって、これも「宗教上の組織若しくは団体」の維持のための支出に当たる。仮に住職個人の生活再建という世俗目的を認めるとしても、必要費用の2分の1に相当する1000万円という額は、他の村民の被災に対する支援との均衡を欠き、20条1項後段の特権付与に当たる。よって、庫裏再建助成も違憲である。

（6）結論

以上より、本件助成は、整地助成のうち災害復旧として必要な限度を除き、89条前段、20条1項後段及び3項に違反する。したがって、本件公金支出は財務会計上の行為として違法であり、Ｄの請求は、村長に対する損害賠償請求をＢ村に求める限度で認められるべきである。

以上