司法試験 令和6年 刑事訴訟法

〔第２問〕（配点：１００）

次の【事例】を読んで、後記〔設問１〕及び〔設問２〕に答えなさい。

【事 例】

１ Ｈ県警察Ｉ警察署の司法警察員Ｐは、同県Ｉ市内のアパート（以下「本件アパート」という。）２階の２０１号室を拠点として覚醒剤の密売が行われているとの情報を得たことから、令和５年９月１６日午後８時頃、本件アパートに赴いたところ、本件アパート２０１号室から出てくる人物を目撃したため、同人を尾行した。すると、同人は、Ｉ市内の路上において、左手に手提げかばん（以下「本件かばん」という。）を持っていた男性（後に甲と判明した。以下「甲」という。）と接触し、封筒（以下「本件封筒」という。）を甲に手渡し、甲は、本件封筒を本件かばんに入れた。これを目撃したＰは、本件封筒の中には覚醒剤が入っているのではないかと疑い、甲が本件アパートから出てきた人物と別れた後、甲に対する職務質問を開始した。

２ Ｐが「ちょっといいですか。名前を教えていただけますか。」と尋ねたところ、甲が氏名を名のったことから、Ｐは無線で甲の前科を照会した。その結果、甲には覚醒剤取締法違反（使用）の前科があることが判明した。引き続き、Ｐが「先ほど封筒を受け取ってかばんに入れましたよね。封筒の中身は何ですか。」と尋ねたところ、甲は、「貸していたお金を返してもらっただけです。」と答えた。しかし、甲が異常に汗をかき、目をきょろきょろさせ、落ち着きがないなど、覚醒剤常用者の特徴を示していたため、Ｐは、本件封筒の中に覚醒剤が入っているとの疑いを更に強め、甲に対し、「封筒の中を見せてもらえませんか。」と言った。

すると、甲がいきなりその場から走って逃げ出したので、Ｐは、これを追い掛け、すぐに追い付いて甲の前方に回り込んだ。甲は、立ち止まって、「何で追い掛けてくるんですか。任意じゃないんですか。」と言ったが、Ｐは、「何で逃げたんだ。そのかばんの中を見せろ。」と言いながら、いきなり本件かばんのチャックを開け、その中に手を差し入れ、その中をのぞき込みながらその在中物を手で探った。そして、Ｐが本件かばんの中に入っていた書類を手で持ち上げたところ、その下から注射器が発見された。Ｐが同注射器を取り出し、甲に対し、「これは何だ。一緒に署まで来てもらおうか。」と言ったところ、甲は警察署への同行に応じた。

そこで、Ｐは、同注射器を本件かばんに戻した上、同日午後８時３０分頃、甲をＩ警察署まで任意同行した。

３ Ｉ警察署への任意同行後、甲が本件かばんやその在中物の任意提出に応じなかったことから、Ｐは、捜索差押許可状を取得して、本件かばんやその在中物を差し押さえる必要があると考えた。そこで、Ｐは、甲に職務質問を実施した経緯に関する捜査報告書（以下「捜査報告書①」

という。）及び注射器発見の経緯に関する捜査報告書（以下「捜査報告書②」という。）を作成した。

捜査報告書①には、覚醒剤の密売拠点と疑われる本件アパートから出てきた人物から甲が本件封筒を受け取って本件かばんに入れたこと、甲には覚醒剤取締法違反（使用）の前科があること、甲が覚醒剤常用者の特徴を示していたこと及び甲は本件封筒の中を見せるように言われると逃げ出したことが記載されていた。これに対して、捜査報告書②には、本件かばんのチャックを開けたところ注射器が入っていた旨記載されていたが、Ｐが本件かばんの中に手を入れて探り、書類の下から同注射器を発見して取り出したことは記載されていなかった。

４ Ｐは、同日午後９時３０分頃、捜査報告書①及び捜査報告書②等を疎明資料として、Ｈ地方裁判所裁判官に対し、「捜索すべき場所、身体又は物」を甲の身体及び所持品、「差し押さえるべき物」を本件かばん及びその在中物並びに覚醒剤等とする捜索差押許可状の発付を請求し、その旨の捜索差押許可状の発付を受けた。

同日午後１０時３０分頃、Ｐが同許可状に基づき捜索を実施したところ、本件かばん内側のサイドポケットから本件封筒が発見された。Ｐがこれを取り出して中身を確認すると、覚醒剤様の白色結晶入りのチャック付きポリ袋が入っていたことから、Ｐは、同結晶の簡易検査を実施した。その結果、同結晶から覚醒剤の陽性反応が出たことから、Ｐは、同日午後１１時頃、覚醒剤取締法違反（所持）の事実で甲を現行犯逮捕するとともに、同許可状に基づき、同結晶入りのチャック付きポリ袋を差し押さえた。

その後、同結晶の鑑定が実施され、同結晶が覚醒剤である旨の【鑑定書】が作成された。同月２７日、甲は、覚醒剤取締法違反（所持）の事実で、Ｈ地方裁判所に起訴された。

検察官は、第１回公判期日において、前記【鑑定書】の証拠調べを請求したが、甲の弁護人は、前記【鑑定書】の取調べに異議がある旨の意見を述べた。

５ 他方、Ｐが本件アパート２０１号室に関する捜査を実施したところ、同室の賃貸借契約の名義人が乙であること、乙には覚醒剤取締法違反（所持）の前科があり、その前科に係る事件記録の捜査報告書によれば、乙の首右側に小さな蛇のタトゥーがあることが判明した。

Ｐは、同年９月２７日午後１１時３０分頃、本件アパート２０１号室の玄関ドアが見える公道上において、本件アパートの張り込みを開始した。Ｐは、同月２８日午前１時３０分頃に男性１名が、同日午前２時頃に別の男性２名がそれぞれ本件アパート２０１号室に入る様子を目撃した。Ｐは、これらの男性のうち、同日午前１時３０分頃に本件アパート２０１号室に入った男性の顔が乙の顔と極めて酷似していたことから、同男性の首右側にタトゥーが入っているか否か及びその形状を確認できれば、同男性が乙であると特定できると考えた。

同日午前８時頃、Ｐが本件アパート２０１号室から出てきた同男性を尾行したところ、同男性は本件アパート付近の喫茶店に入店した。そこで、Ｐは、同男性が乙であることを特定する目的で、同喫茶店において、同店店長の承諾を得た上で、店内に着席していた同男性から少し離れた席から、ビデオカメラを用いて、同男性を撮影した【捜査①】。Ｐが撮影した映像は、全体で約２０秒間のものであり、そこには、小さな蛇のタトゥーが入った同男性の首右側や同男性が椅子に座って飲食する様子のほか、その後方の客の様子が映っていた。

Ｐが同映像に映る男性の容貌及び首右側の小さな蛇のタトゥーの形状を乙のそれと突き合わせたところ、その特徴が一致したことから、同日午前１時３０分頃に本件アパート２０１号室に入った男性は乙であると特定することができた。

６ さらに、Ｐは、乙とその他の男性らとの共犯関係、覚醒剤の搬入状況などの組織的な覚醒剤密売の実態を明らかにするため、本件アパート２０１号室への人の出入りの様子を監視する必要があると考えた。しかし、同室の玄関ドアは幅員約５メートルの公道側に向かって設置されていた上、同ドア横には公道上を見渡せる位置に腰高窓が設置されていたことから、同室に出入りする人物に気付かれることなく、同室の玄関ドアが見える公道上で張り込んで同室の様子を間断なく監視することは困難であった。

一方、その公道の反対側には３階建てのビルが建っており、同ビル２階の部屋の公道側の窓からは、本件アパート２０１号室の玄関ドアが見通せた。そこで、Ｐは、同年１０月３日、同ビルの所有者及び管理会社の承諾を得て、同ビル２階の前記窓のそばにビデオカメラを設置し、同日から同年１２月３日までの間、毎日２４時間、本件アパート２０１号室の玄関ドアやその付近の共用通路を撮影し続けた【捜査②】。

撮影された映像には、同室玄関ドアが開けられるたびに、玄関内側や奥の部屋に通じる廊下が映り込んでいた。

７ その後、Ｐは、乙及び２名の男性が毎日おおむね決まった時間に同室に出入りする様子が記録されていた前記ビデオカメラの映像等を疎明資料として、本件アパート２０１号室の捜索差押許可状を取得し、同室の捜索を実施したところ、同室内から大量の覚醒剤等が発見されたことから、乙らを覚醒剤取締法違反（営利目的所持）の事実で現行犯逮捕した。

〔設問１〕

【鑑定書】の証拠能力について、具体的事実を摘示しつつ論じなさい。

〔設問２〕

下線部の【捜査①】及び【捜査②】のビデオ撮影の適法性について、具体的事実を摘示しつつ論じなさい。

（参照条文） 覚醒剤取締法

第１９条 次に掲げる場合のほかは、何人も、覚醒剤を使用してはならない。

一 （以下略）

第４１条の２ 覚醒剤を、みだりに、所持し、譲り渡し、又は譲り受けた者（略）は、１０年以下の懲役に処する。

２ 営利の目的で前項の罪を犯した者は、１年以上の有期懲役に処し、又は情状により１年以上の有期懲役及び５００万円以下の罰金に処する。

３ （略）

第４１条の３ 次の各号の一に該当する者は、１０年以下の懲役に処する。

一 第１９条（使用の禁止）の規定に違反した者

二 （以下略）

本問は、覚醒剤取締法違反を素材として、捜査及び公判に関する具体的事例を示し、各局面で生じる刑事手続上の問題点、その解決に必要な法解釈、法適用に当たって重要な具体的事実の分析及び評価並びに具体的結論に至る思考過程を論述させることにより、刑事訴訟法（以下「刑訴法」という。）に関する基本的学識、法適用能力及び論理的思考力を試すものである。

〔設問１〕は、甲から押収した覚醒剤の鑑定書の証拠能力を論じさせることにより、所持品検査の限界及び違法収集証拠排除法則に対する理解と具体的事案への適用能力を試すものである。

本問では、鑑定の対象となった覚醒剤は、裁判官が発付した捜索差押許可状により差し押さえられたものであり、差押手続それ自体には違法性が認められないものの、これに先行する手続において、Ｐは甲の承諾を得ることなく、甲所持のかばん（以下「本件かばん」という。）

のチャックを開けた上、いきなり本件かばんの中に手を差し入れて探り、注射器を取り上げていることから、この点の違法性が覚醒剤の鑑定書の証拠能力に与える影響が問題となることを適切に把握した上で、その証拠能力の有無について論じる必要がある。

まず、Ｐが注射器を発見した手続については、その法的性質は警察官職務執行法（以下「警職法」という。）上の職務質問及びそれに付随する所持品検査であると考えられることから、所持品検査の限界が問題となるところ、所持品検査の適法性が争われた事案に関する最高裁判所の判例（最判昭和５３年６月２０日刑集３２巻４号６７０頁）や関連する警職法の条文の解釈などを意識しつつ、具体的事情を挙げて、これに適切な法的評価を加えて論じる必要がある。

次に、Ｐが注射器を発見した手続が違法であるとした場合には、かかる手続の違法性が覚醒剤の鑑定書の証拠能力にどのような影響を及ぼすのかという点が問題となることから、違法収集証拠排除法則についての基本的な理解及び鑑定書という派生証拠の証拠能力に関する自説を示した上、本件事例の具体的事実を適切に評価して結論を出すことが求められる。

この点については、違法収集証拠排除法則に関する最高裁判所の判例（最判昭和５３年９月７日刑集３２巻６号１６７２頁）を踏まえて、違法収集証拠が排除される根拠（適正手続の保障、司法の廉潔性の保持、将来の違法捜査の抑止）、排除の判断基準、その際に考慮される要素等を論じる必要がある。また、派生証拠の証拠能力については、違法性の承継論、毒樹の果実論、派生証拠にも端的に違法収集証拠排除法則を適用する考え方など、様々な立場があるが、いずれの立場に立つにせよ、自説及びその論拠を説得的に論じる必要があろう。

そして、こうした解釈の枠組みの下で、所持品検査の違法性の判断から覚醒剤の鑑定書の証拠能力の判断に至る過程を論じることになるが、その際には、事例中に現れた具体的事実を的確に抽出し、分析して結論を導く必要がある。そして、証拠能力を認めるか、それとも認めないかという結論はともかく、具体的事実を事例中からただ書き写して羅列するのではなく、それぞれの事実が持つ意味を的確に評価して論じなければならない。例えば、本問では、捜索差押許可状の請求に当たって、捜査報告書①及び同②が疎明資料として提出されているところ、同①には、覚醒剤の密売拠点であると疑われるアパートから出てきた人物から甲が封筒を受け取っているなど、覚醒剤を所持している可能性が高いことをうかがわせる事情が記載されている一方で、同②には、Ｐが本件かばんの中に手を入れて探り、書類の下から注射器を発見したことが記載されていない点につき、これらの事実がどのような意味を有するのかを丁寧に検討することが求められる。また、派生証拠の証拠能力については、自説との論理的整合性が求められており、例えば、毒樹の果実論に立つ場合には、どの証拠が一次証拠と考えられるのかに留意しながら論述する必要がある。

〔設問２〕は、いずれもビデオ撮影の適法性を問うものである。すなわち、【捜査①】では、覚醒剤の密売所の疑いのあるアパートの一室に出入りする人物と乙の同一性を確認するために、同アパートから出てきた人物が入った喫茶店において、同人の容ぼうをビデオカメラで撮影しており、【捜査②】では、乙と同アパートに出入りする人物との共犯関係、覚醒剤の搬入状況などの組織的な覚醒剤密売の実態を明らかにするために、近隣のマンションの一室から同アパートの一室の玄関ドアやその周辺を継続撮影しているところ、こうした撮影行為の適法性を問うことにより、強制処分と任意処分を区別する基準、強制捜査又は任意捜査の適否の判断方法についての理解と、その具体的事実への適用能力を試すものである。

この点に関し、写真撮影やビデオカメラによる撮影の適否が問題となった事案に関する最高裁判所の判例は、それらの撮影が強制処分に該当するか否かを明示的に判断することなく、当該事案においては令状によらずに適法にこれらを実施することが許されるとしている（最大判昭和４４年１２月２４日刑集２３巻１２号１６２５頁、最決平成２０年４月１５日刑集６２巻５号１３９８頁）。他方、最高裁判所は、「強制手段とは、有形力の行使を伴う手段を意味するものではなく、個人の意思を制圧し、身体、住居、財産等に制約を加えて強制的に捜査目的を実現する行為など、特別の根拠規定がなければ許容することが相当でない手段を意味する」

と判示している（最決昭和５１年３月１６日刑集３０巻２号１８７頁、以下「昭和５１年決定」

という。）。本問においても、これらの判例や関連する刑訴法の条文の解釈などを意識しつつ、強制処分に対する規律の趣旨・根拠を踏まえながら、強制処分と任意処分とを区別する基準を論述することが求められる。

その上で、まず、【捜査①】及び【捜査②】が強制処分か否かを検討することになるが、その際には、各ビデオ撮影により侵害される権利・利益の性質を踏まえた論述が求められる。そして、これらの捜査が強制処分に至っていると評価する場合には、法定された強制処分の類型に該当するか否か等を検討する必要があろう。

他方、任意処分にとどまると評価する場合であっても、各捜査活動により何らかの権利・利益を侵害し又は侵害するおそれがあるため、無制約に許容されるものではなく、任意捜査において許容される限界内のものか否かを検討することになる。この許容性については、昭和５１年決定を踏まえれば、具体的事案において、特定の捜査手段により対象者に生じ得る権利・利益の侵害の内容・程度と、同目的を達成するために当該手段を採る必要性とを比較衡量し、具体的状況の下で相当と認められるか否かを検討することになる。

本問では、こうした解釈の枠組みを適切に示した上で、本件事例の具体的状況下におけるビデオ撮影の適法性を論述することになるが、その際には、〔設問１〕と同様、事例中に現れた具体的事実を的確に抽出し、分析して結論を導く必要がある。すなわち、各ビデオ撮影の適否の結論はともかく、具体的事実を事例中からただ書き写して羅列すればよいというものではなく、それぞれの事実が持つ意味を的確に評価して論じなければならない。

【捜査①】については、喫茶店における当該ビデオ撮影により制約を受ける権利・利益の内容や性質、その制約の程度がいかなるものであるのかを明示し、アパートに出入りする人物と乙の同一性を明らかにするという捜査目的を達成するための手段として、目視や写真撮影ではなくビデオ撮影という方法を用いることの意味を踏まえた論述が求められることになる。また、

【捜査②】については、【捜査①】において制約を受ける権利・利益の内容や性質との相違、捜査目的の相違、ビデオ撮影の期間や態様の相違を意識しつつ、【捜査①】の場合と同様、制約を受ける権利・利益の内容や性質、その制約の程度がいかなるものであるのかを明示し、アパートに出入りする人物と乙との共犯関係、覚醒剤の搬入状況などの組織的な覚醒剤密売の実態を明らかにするという捜査目的を達成するための手段として、約２か月間にわたって２４時間継続撮影するという方法を用いることの意味や、その際に玄関内部や奥の部屋に通じる廊下が映り込んでいたことの意味などを踏まえた論述が求められることになる。

第1　設問1

1　問題の所在

【鑑定書】は、裁判官の発付した捜索差押許可状に基づき差し押さえられた白色結晶を鑑定したものであり、差押手続それ自体に違法はない。しかし、Pは、これに先行する職務質問の際、甲の承諾を得ることなく本件かばんのチャックを開け、手を差し入れて在中物を探り、書類の下から注射器を発見しており、この所持品検査の違法が、令状請求を経て得られた覚醒剤及びその鑑定書の証拠能力に影響しないかが問題となる。以下、まず所持品検査の適法性を検討し、次に違法収集証拠排除法則の適用を検討する。

2　所持品検査の適法性

(1)　職務質問の適法性

Pの行為は、警察官職務執行法（以下「警職法」という。）2条1項の職務質問に付随する所持品検査としての性質を有する。そこで前提として職務質問の要件を検討すると、甲は、覚醒剤の密売拠点との情報があった本件アパート201号室から出てきた人物と路上で接触し、本件封筒を受け取って本件かばんに入れており、前科照会により覚醒剤取締法違反（使用）の前科が判明し、さらに異常に汗をかき、目をきょろきょろさせ、落ち着きがないという覚醒剤常用者の特徴を示していた。甲は「貸していたお金を返してもらっただけです」と弁解しており、封筒の授受という外形自体は現金の授受とも整合し得るが、相手方が密売拠点と疑われる部屋から出てきた直後であること、甲に使用の前科があること、常用者の特徴を示していることに照らせば、この弁解は嫌疑を払拭するものではなく、かえって不自然な言い訳との評価を免れない。これらの事情を合理的に判断すれば、甲が覚醒剤の譲受け・所持の罪を犯したと疑うに足りる相当な理由があり、同項の要件を満たす。また、甲が逃走した際にPが追い掛けて前方に回り込んだ行為は、質問を継続するため逃走を阻止し停止させる行為であり、身体に触れる有形力の行使を伴わず、甲も立ち止まって発言し得る状態にあったのであるから、職務質問に伴う停止行為として同項の範囲内であり適法である（最決昭29.7.15参照）。

(2)　所持品検査の限界

ア　所持品検査は、口頭による質問と密接に関連し、かつ、職務質問の効果をあげるうえで必要性、有効性の認められる行為であるから、職務質問に付随してこれを行うことができる。もっとも、所持人の承諾を得てその限度でこれを行うのが原則である。しかしながら、捜索に至らない程度の行為は、強制にわたらない限り、所持品検査の必要性・緊急性、これによって侵害される個人の法益と保護されるべき公共の利益との権衡などを考慮し、具体的状況のもとで相当と認められる限度において許容される場合がある（最判昭53.6.20・米子銀行強盗事件）。

イ　本件では、Pが「封筒の中を見せてもらえませんか」と求めたのに対し甲は走って逃げ出し、追い付かれた後も「任意じゃないんですか」と述べて、所持品検査を拒否する意思を明確に示していた。P自身も「何で逃げたんだ。そのかばんの中を見せろ」と命令口調で告げ、甲の返答を待つことなく直ちに実行しているから、承諾を得る手続は全くとられておらず、甲の承諾はない。そのうえでPは、甲が左手に持っていた本件かばんのチャックをいきなり開け、その中に手を差し入れ、のぞき込みながら在中物を手で探り、書類を持ち上げてその下にあった注射器を発見し、これを取り出している。これは、甲が現に手に持つかばんについて、外部からの一瞥では見えない内部を、覆っている物を除けてまで探索するものであり、かばんの開披にとどまらず、捜索（刑訴法218条1項）と同視すべき態様の行為である。最判昭53.9.7が、承諾なく上衣内ポケットに手を差し入れて所持品を取り出した行為を捜索に類する行為と評価したことに照らせば、本件の行為はそれ以上に踏み込んだものであり、「捜索に至らない程度の行為」とはいえない。よって、この時点で既に所持品検査として許容される限界を超えており、違法である。

ウ　仮に捜索に至らない程度の行為と評価する余地があるとしても、相当性を欠く。すなわち、必要性・緊急性については、上記のとおり甲が覚醒剤を所持している嫌疑は相当に強く、甲が逃走したことから、かばんごと持ち去られて証拠が隠滅されるおそれも認められ、高度の必要性・緊急性があったといえる。しかし、他方で、本件かばんの内部は所持人のプライバシーが強く及ぶ領域であり、その中に手を入れて探り、書類の下まで調べる行為は法益侵害の程度が大きい。しかも、Pが当初開示を求めたのは本件封筒の中身であったにもかかわらず、Pは封筒に限ることなくかばん全体を探索し、封筒とは無関係の注射器を発見するに至っており、探索の範囲も嫌疑の対象から逸脱している。加えて甲は明確に拒否の意思を示しており、Pはこれを無視して直ちに実行し、説得等による承諾取得の努力は一切していない。保護される公益を考慮しても、具体的状況の下で相当と認められる限度を超えている。

エ　以上より、Pが注射器を発見・取出しした所持品検査は違法である。Pが注射器を本件かばんに戻した上で甲を任意同行したことは、既に生じた違法を解消するものではない。

3　違法収集証拠排除法則の適用

(1)　排除法則の規範

証拠物は押収手続の違法によってその形状・性質が変化するものではなく、証拠価値に影響はない。しかし、憲法31条・35条の適正手続及び令状主義の保障、司法の廉潔性の保持、将来の違法捜査の抑止という観点から、証拠物の押収等の手続に、令状主義の精神を没却するような重大な違法があり、これを証拠として許容することが、将来における違法な捜査の抑制の見地からして相当でないと認められる場合においては、その証拠能力は否定される（最判昭53.9.7）。

(2)　派生証拠の取扱い

本件の鑑定書は、違法な所持品検査によって直接得られた証拠（一次証拠）ではない。覚醒剤入りの本件封筒は本件かばん内側のサイドポケットにあり、Pがかばんの中を探った際には発見されておらず、令状に基づく捜索で初めて発見されたものである。すなわち、一次証拠は違法な所持品検査によって発見された注射器及びその発見経過を記載した捜査報告書②であり、覚醒剤は、これらを疎明資料として発付された令状に基づく捜索差押えにより得られ、鑑定書はさらにその覚醒剤の鑑定結果を記載したものであって、二次的・派生的証拠である。この点、直接の証拠のみならず、違法な手続と密接な関連を有する証拠についても、排除法則の趣旨に照らし、証拠能力が否定されうる。もっとも、違法手続と二次的証拠との間に因果関係の希薄化や独立の情報源の介在が認められる場合には、排除の必要性が低下し、証拠能力が肯定されうる（毒樹の果実の法理）。そして、派生証拠については、先行手続の違法の重大性を踏まえつつ、先行手続と派生証拠との関連性の密接さ（目的の同一性、成果の直接利用、時間的接着等）を考慮して、排除相当性を判断すべきである（最判平15.2.14参照）。

(3)　本件の検討

ア　違法の重大性

まず、所持品検査の態様についてみると、甲が明確に拒否の意思を示し、「任意じゃないんですか」と質した直後に、Pが「見せろ」と告げていきなりチャックを開け、手を入れて探り、書類の下から注射器を取り出したものであって、令状なしに捜索と同視すべき行為を意図的に行ったものといえる。もっとも、その時点で甲に対する嫌疑は強く、職務質問の要件が備わり、甲が逃走したという状況で行われたものであるから、この点のみを捉えれば、嫌疑もないのに恣意的に行われた捜索とは異なるとの評価も可能である。

しかし、本件で決定的なのは令状請求における疎明資料の作成態様である。捜査報告書②には、「本件かばんのチャックを開けたところ注射器が入っていた」旨のみが記載され、Pがかばんの中に手を入れて探り、書類の下から注射器を発見して取り出した事実は記載されていなかった。これは、注射器が開披と同時に一瞥できる位置にあったかのような印象を裁判官に与え、所持品検査が適法な範囲内で行われたと誤信させる内容であり、令状審査を担う裁判官の判断を誤らせるものである。Pは自ら所持品検査の経過を知悉していたのであるから、この省略は、自己の行為の違法を隠蔽して令状の発付を得ようとしたものと推認され、裁判官による事前審査という令状主義の核心を形骸化させる行為である。すなわち、Pは違法な所持品検査により注射器という証拠を得ただけでなく、その違法を秘匿して令状という適法性の外形を獲得したのであり、ここに令状主義の精神を没却する重大な違法が認められる。

イ　関連性の希薄化の有無

これに対し、捜査報告書①には、覚醒剤の密売拠点と疑われる本件アパートから出てきた人物から甲が本件封筒を受け取って本件かばんに入れたこと、甲の覚醒剤使用の前科、覚醒剤常用者の特徴、及び本件封筒の中を見せるように言われて逃げ出したことが記載されており、これらは違法な所持品検査とは無関係に適法に収集された事実である。これらの事実のみでも、甲が覚醒剤を所持している蓋然性は相当に高いといえ、注射器の発見事実がなくとも捜索差押許可状が発付された可能性は十分にある。この意味で、違法な所持品検査と覚醒剤の押収との間の因果関係は、一定程度希薄化されているとの評価が可能である。

しかし、Pは現実には、捜査報告書②を疎明資料に加え、注射器の発見という違法に得た事実を嫌疑を裏付ける有力な資料として用いて令状の発付を受けている。注射器は覚醒剤使用の道具であり、使用の前科のある甲がこれを所持していたことは本件封筒に覚醒剤が入っているとの嫌疑を直接に強める事実であるから、令状発付の判断において主要な役割を果たしたものと考えられる。しかも、上記のとおり、その発見経過が意図的に歪められて疎明されている。また、Pは注射器を取り出して「これは何だ。一緒に署まで来てもらおうか」と告げて甲を同行させており、任意同行自体が違法な所持品検査の成果を突き付けて得られたものである。さらに、令状請求は所持品検査の約1時間半後の午後9時30分頃、執行は午後10時30分頃、逮捕は午後11時頃と、一連の手続は同一の警察官Pにより約3時間のうちに連続して行われ、その間甲は警察署に留め置かれ、本件かばんも甲の手元にあり続けており、令状の「差し押さえるべき物」も「本件かばん及びその在中物」と、Pが違法に探索したかばんそのものを名指ししている。すなわち、令状による捜索は、違法な所持品検査と同一の目的（本件かばん内の覚醒剤の発見）の下に、その成果を直接利用して時間的に接着して行われたものである。このような場合に、報告書①のみでも令状が発付され得たという仮定的事情をもって関連性が断ち切られたとみることは、捜査機関に対し、違法に得た事実を隠蔽して令状を請求しても最終的な証拠は排除されないという誤ったメッセージを与えることになる。したがって、覚醒剤及びその鑑定書は、違法な所持品検査及びこれを秘匿した令状請求と密接に関連する証拠というべきであり、因果関係の希薄化を理由に排除を免れるものではない。

ウ　排除相当性

以上のように、本件では、承諾なく拒否を押し切って捜索と同視すべき所持品検査を行い、その経過を秘匿して令状を取得したという、令状主義を二重に潜脱する違法が存在する。このような手続により得られた証拠を許容することは、将来における違法な所持品検査及び不正確な疎明資料による令状請求を助長するものであって、違法捜査抑止の見地から相当でない。また、裁判所がかかる証拠を用いて有罪認定を行うことは司法の廉潔性を害する。

4　結論

よって、【鑑定書】は、令状主義の精神を没却する重大な違法のある手続と密接に関連して収集された派生証拠であり、これを証拠として許容することは将来の違法捜査抑制の見地から相当でないから、その証拠能力は否定される。

第2　設問2

1　判断枠組み

(1)　捜査における強制処分とは、個人の意思を制圧し、身体、住居、財産等に制約を加えて強制的に捜査目的を実現する行為など、特別の根拠規定がなければ許容することが相当でない手段を意味する（最決昭51.3.16）。もっとも、個人のプライバシーの侵害を伴う捜査手法が増大している現状に鑑み、「意思を制圧」という要件は身体の自由に対する直接的制約を念頭に置いたものと解すべきではなく、個人の意思を制圧するか否かにかかわらず、個人の重要な権利・利益を実質的に制約する処分は強制処分（刑訴法197条1項ただし書）に当たると解すべきである（最大判平29.3.15参照）。強制処分に当たる場合、強制処分法定主義及び令状主義（憲法35条、刑訴法218条）の規律を受け、法定の類型に当たらない限り、又は令状なくして行えば違法となる。

(2)　強制処分に当たらない任意処分であっても、捜査比例の原則（刑訴法197条1項本文）により、必要性、緊急性なども考慮したうえ、具体的状況のもとで相当と認められる限度において許容される（最決昭51.3.16）。写真・ビデオ撮影については、捜査目的を達成するため必要な範囲において、かつ、相当な方法によって行われる限り許容される（最大判昭44.12.24、最決平20.4.15）。

2　【捜査①】の適法性

(1)　制約される権利・利益

何人も、その承諾なしに、みだりにその容ぼう・姿態を撮影されない自由を有し、これは憲法13条により保障される（最大判昭44.12.24）。ビデオ撮影は、対象者の容ぼうのみならずその動作・態様を連続的かつ正確に記録し、事後の再生・照合を可能にするものであるから、一瞥的な目視や一時点の写真撮影よりも、プライバシーに対する制約の程度は大きい。

(2)　強制処分該当性

しかし、本件撮影は、不特定多数の客が出入りする喫茶店の店内において、店長の承諾を得たうえ、同男性から少し離れた席から行われたものであり、撮影対象は、椅子に座って飲食する姿及び首右側のタトゥーという、同店内の他の客からも通常観察され得る外観である。同男性は、公衆の面前にあってこれらを他人の目にさらすことを甘受している以上、そのプライバシーの合理的期待は低い。撮影時間も全体で約20秒にとどまり、同男性の私的領域に立ち入ったり、その行動を継続的・網羅的に把握したりするものではない。したがって、重要な権利・利益の実質的制約があるとはいえず、強制処分には当たらない。

(3)　任意処分の限界

ア　必要性についてみると、本件アパート201号室は覚醒剤密売の拠点と疑われ、現に甲の覚醒剤所持事件の端緒となった場所であり、組織的な覚醒剤密売は重大な犯罪である。その賃貸借名義人乙は覚醒剤所持の前科を有し、深夜の午前1時30分頃に同室に入り午前8時頃まで滞在した同男性の顔は乙と極めて酷似していたから、同男性と乙の同一性を確認する必要性は高かった。そして、乙の前科に係る事件記録の捜査報告書によれば首右側に小さな蛇のタトゥーがあるとされており、タトゥーの有無と形状の照合は、同一性特定のための的確かつ客観的な手段である。

イ　ビデオ撮影という方法を用いる意味についてみると、タトゥーは「小さな」ものであり、離れた席からの目視ではその形状を記録と正確に突き合わせることは困難である。また、飲食中の男性は頭部や上体を動かし、タトゥーが衣服や姿勢によって見え隠れするから、一時点の静止画では確認できないおそれがあり、連続的に記録して明瞭に映った場面を抽出できるビデオ撮影には、目視や写真撮影にはない有効性がある。さらに、同男性に接近して確認すれば捜査が発覚し、密売拠点の捜査全体に支障を来すおそれがあり、秘匿した撮影による必要があった。

ウ　方法の相当性についてみると、撮影は店長の承諾の下、約20秒間、少し離れた席から行われ、同男性を特定する目的に必要な範囲に限定されている。後方の客の様子が映り込んでいるが、これは公衆の場での撮影に不可避的に伴うものであり、短時間で、第三者を対象としたものでもないから、相当性を失わせるものではない。

エ　よって、【捜査①】は、捜査目的達成のため必要な範囲において相当な方法により行われたものであり、適法である。

3　【捜査②】の適法性

(1)　制約される権利・利益

本件アパート201号室の玄関ドア及びその付近の共用通路は、幅員約5メートルの公道に面しており、公道上の通行人から視認可能な場所である。そのため、同所に出入りする者の姿が他人に見られること自体は通常甘受すべきものであり、この点のプライバシーの期待は【捜査①】における容ぼうの撮影と同程度に低い。

しかし、【捜査②】は、【捜査①】とは異なり、①特定人の一時的な容ぼうの撮影ではなく、同室に出入りする全ての者を対象とし、②約2か月間にわたり毎日24時間、間断なく継続して撮影したものである。これにより、乙らが毎日おおむね決まった時間に出入りする様子など、同室を拠点とする者の生活パターン・行動を継続的かつ網羅的に把握することが可能になるのであり、個々の出入りを目撃される場合とは質的に異なるプライバシーの制約を伴う。さらに、③撮影映像には玄関ドアが開けられるたびに玄関内側や奥の部屋に通じる廊下が映り込んでおり、住居内部（憲法35条）に関する情報が取得されている。

(2)　強制処分該当性

もっとも、継続的撮影といっても、その対象は公道から見通せる玄関ドア及び共用通路という公共空間に限定され、GPS捜査のように対象者の所在を場所を問わず追跡し、私的空間への立入りの有無まで把握するものではない（最大判平29.3.15参照）。また、玄関内側の映り込みについても、それは居住者自らがドアを開けた瞬間に公道上の通行人からも見えるのと同じ範囲にとどまり、カメラを住居内部に向けて設置したものでも、腰高窓越しに室内を撮影したものでもない。カメラの設置場所も、所有者及び管理会社の承諾を得たビルの室内であり、他人の管理権を侵害していない。したがって、住居の平穏やプライバシーの核心部分が実質的に制約されているとまではいえず、【捜査②】は強制処分には当たらない。

(3)　任意処分の限界

ア　必要性についてみると、【捜査②】の目的は、乙と他の男性らとの共犯関係、覚醒剤の搬入状況など組織的な覚醒剤密売の実態を解明することにある。これは営利目的の覚醒剤密売という重大かつ組織的な犯罪の立証に不可欠であり、共犯者の特定や搬入の頻度・時間帯を把握するには、出入りを一定期間継続して観察することが必要である。そして、同室の玄関ドアは公道側に向いており、ドア横の腰高窓から公道上を見渡せたため、公道上での張り込みでは出入りする者に気付かれるおそれが高く、しかも24時間間断なく監視することは人的にも困難であった。他方、公道の反対側のビル2階の窓からは玄関ドアが見通せ、所有者及び管理会社の承諾も得られたのであるから、同所からのビデオ撮影は、捜査目的達成のため他に代替手段のない方法であったといえる。

イ　約2か月間にわたり24時間継続して撮影するという方法の意味についてみると、期間が長期にわたり、対象者の行動の網羅的把握に至り得る点でプライバシー制約の程度は小さくないが、密売の実態、すなわち定期的な出入りの有無、覚醒剤の搬入時期・頻度を把握するには、不定期に行われる搬入を捉えるべく一定期間連続して観察するほかなく、また先の張り込みで午前1時30分頃や午前2時頃といった深夜に出入りが行われていたことから、夜間を含む24時間の撮影が必要であった。現に映像から乙及び2名の男性が毎日おおむね決まった時間に出入りすることが判明し、令状請求の疎明資料として機能しており、期間・時間帯は目的達成に必要な範囲を逸脱するものではない。

ウ　玄関内部や廊下の映り込みについては、捜査目的との関係では不要な情報であり、Pは画角の調整等により住居内部が映り込まない配慮をすることが望ましかった。しかし、映り込みは、ドアが開けられた瞬間に限られ、居住者が公道に向けて自ら開示した範囲にとどまる不可避的なものであり、室内の人物や私的活動を把握し得るような撮影ではないから、方法の相当性を失わせる程度には至らない。

エ　以上を総合すると、【捜査②】による権利・利益の制約は【捜査①】に比べ相応に大きいものの、組織的覚醒剤密売の解明という高度の必要性があり、代替手段がなく、撮影対象・期間も目的に必要な範囲に限定されているから、具体的状況の下で相当と認められる限度内にある。

(4)　よって、【捜査②】も適法である。

以上