司法試験 平成30年 刑事訴訟法

［刑事系科目］〔第２問〕（配点：１００）

次の【事例】を読んで，後記〔設問１〕及び〔設問２〕に答えなさい。

【事 例】１ 平成３０年１月１０日午前１０時頃，Ａ工務店の者と名乗る男が，Ｈ県Ｉ市Ｊ町のＶ方を訪問し，Ｖ（７０歳，女性）に対し，無料でＶ方の修繕箇所の有無を点検する旨申し向け，Ｖの了解を得て，Ｖ方を点検した。その男は，実際には特段修繕を要する箇所などなかったにもかかわらず，Ｖに対し，「屋根裏に耐震金具は付いていますが，耐震金具に不具合があって，このまま放っておくと，地震が来たら屋根が潰れてしまいます。すぐに工事をしないと大変なことになります。代金は１００万円です。お金を用意できるのであれば，今日工事をすることも可能です。」などと嘘を言ってＶをだまし，Ｖ方の屋根裏の修繕工事を代金１００万円で請け負った。その男は，Ｖから，「昼過ぎであれば１００万円を用意できるので，今日工事をしてほしい。」と言われたため，同日午後１時頃，再度，Ｖ方を訪問し，Ｖから工事代金として現金１００万円を受領し，領収書（以下「本件領収書」という。）をＶに交付した。その後，その男は，Ｖ方の修繕工事を実施したかのように見せ掛けるため，形だけの作業を行った上で，Ｖに対し，工事が終了した旨告げて立ち去った。

本件領収書の記載内容は【資料１】のとおりであり，㊞の部分にＡ工務店の代表者として甲の名字が刻された認め印が押されているほかは，全てプリンターで印字されたものであった。

２ Ｖは，同日午後７時頃，Ｖの長男ＷがＶ方を訪問した際に前記工事の話をしたことを契機に，詐欺の被害に遭ったことに気付き，Ｗから，犯人が言った内容を記載しておいた方がよいと言われたため，その場で，メモ用紙にその内容を記載した（以下「本件メモ」という。）。

本件メモの記載内容は【資料２】のとおりであり，全ての記載がＶによる手書き文字であった。

翌１１日，Ｖ及びＷは，警察署に相談に訪れた。Ｖは，司法警察員Ｐに対し，本件領収書及び本件メモを提出した上で，「１００万円の詐欺の被害に遭いました。犯人から言われた内容は，被害当日にメモに書きました。犯人は中肉中背の男でしたが，顔はよく覚えていません。ただ，犯人が，『Ａ工務店』と書かれたステッカーが貼られた赤色の工具箱を持っていたことは覚えています。ステッカーは，直径５センチメートルくらいの小さな円形のもので，工具箱の側面に貼られていました。」と説明した。Ｗは，Ｐに対し，「提出したメモは，昨夜，母が，私の目の前で記載したものです。そのメモに書かれていることは，母が私に話した内容と同じです。」と説明した。

３ Ｐらが所要の捜査を行ったところ，本件領収書に記載された住所には，実際にＡ工務店の事務所（以下「本件事務所」という。）が存在することが判明した。

本件事務所は，前面が公道に面した平屋建ての建物で，玄関ドアから外に出るとすぐに公道となっていた。また，同事務所の前面の腰高窓にはブラインドカーテンが下ろされており，両隣には建物が接しているため，公道からは同事務所内を見ることができなかった。

Ｐらは，同月１５日午前１０時頃，本件事務所付近の公道上に止めた車両内から同事務所の玄関先の様子を見ていたところ，同事務所の玄関ドアの鍵を開けて中に入っていく中肉中背の男を目撃した。その男が甲又はＡ工務店の従業員である可能性があると考え，①Ｐは，同日午前１１時頃，その男が同事務所から出てきた際に，同車内に設置していたビデオカメラでその様子を撮影した。

Ｐが撮影した映像は全体で約２０秒間のものであり，男が同事務所の玄関ドアに向かって立ち，ドアの鍵を掛けた後，振り返って歩き出す姿が，容ぼうも含めて映っているものであった。

Ｐがその映像をＶに見せたところ，Ｖは，「この映像の男は，犯人に似ているような気がしますが，同一人物かどうかは自信がありません。」と述べた。

その後の捜査の結果，Ａ工務店の代表者が甲という氏名であること及び前記映像に映っている男が甲であることが判明した。

Ｐらは，引き続き本件事務所を１週間にわたって監視したが，甲の出入りは何度か確認できたものの，他の者の出入りはなかったため，Ａ工務店には甲のほかに従業員はいないものと判断して監視を終えた。

Ｐらは，その監視の最終日，甲が赤色の工具箱を持って本件事務所に入っていくのを目撃した。

Ｐらは，同工具箱に「Ａ工務店」と書かれたステッカーが貼られていることが確認できれば，甲が犯人であることの有力な証拠になると考えたが，ステッカーが小さく，甲が持ち歩いている状態ではステッカーの有無を確認することが困難であった。そこで，Ｐらは，同事務所内に置かれた状態の工具箱を確認できないかと考えた。しかし，公道からは同事務所内の様子を見ることができなかったので，玄関上部にある採光用の小窓から内部を見ることができないかと考え，向かい側のマンションの管理人に断った上で同マンション２階通路に上がったところ，同小窓を通して同事務所内を見通すことができ，同事務所内の机上に赤色の工具箱が置かれているのが見えた。そして，Ｐが望遠レンズ付きのビデオカメラで同工具箱を見たところ，同工具箱の側面に，「Ａ工務店」と記載された小さな円形のステッカーが貼られているのが見えたことから，②Ｐは，同ビデオカメラで，同工具箱を約５秒間にわたって撮影した。Ｐが撮影したこの映像には，同事務所内の机上に工具箱が置かれている様子が映っているのみで，甲の姿は映っていなかった。

Ｐがその映像をＶに見せたところ，Ｖは，「犯人が持っていた工具箱は，この映像に映っている工具箱に間違いありません。」と述べた。

その後，Ｐは，Ｖの供述調書を作成するためにＶの取調べを実施しようとしたが，その直前にＶが脳梗塞で倒れたため，Ｖの取調べを実施することはできなかった。Ｖの担当医師は，Ｖの容体について，「今後，Ｖの意識が回復する見込みはないし，仮に意識が回復したとしても，記憶障害が残り，Ｖの取調べをすることは不可能である。」との意見を述べたため，Ｐは，Ｖの供述調書の作成を断念した。

４ Ｐらは，同年２月１９日，甲を前記１記載の事実に係る詐欺罪で通常逮捕するとともに，本件事務所等の捜索を実施し，甲の名字が刻された認め印等を押収した。そして，甲は，同月２１日，検察官に送致され，引き続き勾留された。

甲は，検察官Ｑによる取調べにおいて，「Ｖ方に行ったことはありません。」と述べて犯行を否認した。

その後，捜査を遂げた結果，本件領収書から検出された指紋が，逮捕後に採取した甲の指紋と合致するとともに，本件領収書の印影と前記認め印の印影が合致したことなどから，Ｑは，同年３月１２日，甲を前記詐欺の事実で公判請求した。

５ 甲は，同年４月２３日に行われた第１回公判期日において，前同様の弁解を述べて犯行を否認した。

Ｑは，本件領収書の印影と前記認め印の印影が合致する旨の鑑定書，本件領収書から検出された指紋と甲の指紋が合致する旨の捜査報告書，Ｖから本件メモ及び本件領収書の任意提出を受けた旨の任意提出書等のほか，③本件メモ及び④本件領収書の取調べを請求した。Ｑは，本件メモの立証趣旨については，「甲が，平成３０年１月１０日，Ｖに対し，本件メモに記載された内容の文言を申し向けたこと」，本件領収書の立証趣旨については，「甲が平成３０年１月１０日にＶから屋根裏工事代金として１００万円を受け取ったこと」であると述べた。

弁護人は，前記鑑定書，前記捜査報告書及び前記任意提出書等については同意したが，本件メモについては不同意，本件領収書については不同意かつ取調べに異議があるとの証拠意見を述べた。

その後，Ｗの証人尋問が実施され，Ｗは，前記２のＷがＰに対して行った説明と同旨の証言をした。

〔設問１〕 下線部①及び②の各捜査の適法性について，具体的事実を摘示しつつ論じなさい。

〔設問２〕１．下線部③の本件メモの証拠能力について，立証趣旨を踏まえ，具体的事実を摘示しつつ論じなさい。

２．下線部④の本件領収書の証拠能力について，立証趣旨を踏まえ，立証上の使用方法を複数想定し，具体的事実を摘示しつつ論じなさい。ただし，本件領収書の作成者が甲であり，本件領収書が甲からＶに交付されたものであることは，証拠上認定できるものとする。

【資料１】領収書

【資料２】

Ｈ県Ｉ市Ｋ町１－２－３ＴＥＬ　○○○－○○○－○○○○Ａ工務店　代表　　　甲　　㊞１／１０

（今日午前10時，Ａ工務店と名乗る男性が訪問してきた。そのとき言われたこと。）

屋根裏に耐震金具は付いているが，耐震金具に不具合がある。

地震が来たら，屋根が潰れる。すぐに工事しないと大変なことになる。

工事代金は１００万円。

お金が用意できるのであれば，今日工事をすることも可能。

V　　　　様 平成30年1月10日￥　１，０００，０００　（税込）

但　屋根裏工事代金として上記正に領収いたしました 〒　○○○－○○○○

〔第２問〕本問は，詐欺事件の捜査及び公判に関する事例を素材に，刑事手続法上の問題点を指摘させた上で，その解決に必要な法解釈，法適用に当たって重要な具体的事実の分析及び評価並びに結論に至る思考過程を論述させることにより，刑事訴訟法に関する基本的学識，法適用能力及び論理的思考力を試すものである。

〔設問１〕は，司法警察員Ｐが，犯人から被害者Ｖに交付された領収書に記載された住所に所在するＡ工務店事務所に出入りしていた男について，Ａ工務店代表者甲又はその従業員である可能性があると考え，犯人とその男との同一性をＶに確認させるため，同事務所から出てきたその男の容ぼう・姿態をビデオカメラで撮影したこと（下線部①），その後，犯人が持っていた工具箱と甲が持ち歩いていた工具箱との同一性をＶに確認させるため，同事務所の向かい側にあるマンションの２階通路から，望遠レンズ付きビデオカメラで，同事務所の玄関上部にある採光用の小窓を通し，同事務所内の机上に置かれた，「Ａ工務店」と書かれた小さな円形ステッカーの貼ってある赤い工具箱を撮影したこと（下線部②）に関し，その適法性を検討させる問題である。具体的には，これらの捜査活動の適否に係る検討を通じ，いわゆる強制処分と任意処分を区別する基準，強制捜査又は任意捜査の適否の判断方法についての理解と，その具体的事実への適用能力を試すことを狙いとする。

まず，ある捜査活動がいわゆる強制処分に該当する場合，刑事訴訟法にその根拠となる特別の規定がある場合に限って許されるため（同法第１９７条第１項ただし書き，強制処分法定主義），当該捜査活動が強制処分に該当するのか，それとも任意処分にとどまるのか，両者の区別が問題となる。

この点に関し，写真撮影やビデオカメラによる撮影について扱った最高裁判所の判例は，それらの撮影が強制処分に該当するか否かを明示的に判断しておらず，当該事案においては令状によらずに適法にこれらを実施することが許されるとしたにとどまる（最大判昭和４４年１２月２４日刑集２３巻１２号１６２５頁，最決平成２０年４月１５日刑集６２巻５号１３９８頁）。他方で，最高裁判所は，「強制手段とは，有形力の行使を伴う手段を意味するものではなく，個人の意思を制圧し，身体，住居，財産等に制約を加えて強制的に捜査目的を実現する行為など，特別の根拠規定がなければ許容することが相当でない手段を意味する」と判示しており（最決昭和５１年３月１６日刑集３０巻２号１８７頁。以下「昭和５１年決定」という。），同決定に留意しつつ，強制処分に対する規律の趣旨・根拠を踏まえながら，強制処分と任意処分とを区別する基準を提示することが求められる。

次に，Ｐらの捜査活動が強制処分に至っていると評価される場合には，現行法の法的規律の在り方に従ってその適否（法定された既存の強制処分の類型に該当するか否か，これに該当する場合には法定された実体的及び手続的要件を充足するか否か）を検討することが必要となるが，それが任意処分にとどまると評価される場合であっても，当該捜査活動により何らかの権利・利益を侵害し又は侵害するおそれがあるときは，無制約に許容されるものではないことから，任意捜査において許容される限界内のものか否かが問題となる。

この任意処分の許容性の判断に当たっては，いわゆる「比例原則」から，具体的事案において，特定の捜査手段により対象者に生じ得る法益侵害の内容・程度と，特定の捜査目的を達成するため当該捜査手段を用いる必要性とを比較衡量することになる。この点，昭和５１年決定も，「強制手段にあたらない有形力の行使であっても，何らかの法益を侵害し又は侵害するおそれがあるのであるから，状況のいかんを問わず常に許容されるものと解するのは相当でなく，必要性，緊急性などをも考慮したうえ，具体的状況のもとで相当と認められる限度において許容されるものと解すべきである。」と判示しており，同決定に留意しつつ，任意処分の適否の判断方法を提示することが求められる。なお，当該捜査手段を用いる必要性を検討するに当たっては，対象となる犯罪の性質・重大性，捜査対象者に対する嫌疑の程度，当該手段によって達成される捜査目的等に関わる具体的事情を適切に抽出し，評価する必要がある（なお，前記最大判昭和４４年１２月２４日，最決平成２０年４月１５日を参照。）。

このように，本設問の解答に当たっては，強制処分，任意処分それぞれに対する法的規律の趣旨・根拠を踏まえつつ，判例の考え方にも留意して，強制処分と任意処分を区別する基準や，強制処分又は任意処分の適否の判断方法を提示した上，本設問の事例に現れた具体的事実が，その判断方法において，果たして，またどのような意味を持つのかを意識しながら，下線部①及び下線部②の各捜査の適法性を検討する必要がある。

下線部①の捜査の適法性を検討するに当たっては，当該捜査により対象者のいかなる権利・利益が制約され得るかを具体的に指摘した上，対象者に認識されることなく秘密裏に撮影したこと，公道上にいる対象者について，事務所の玄関ドアに向かって立ち，ドアの鍵を掛けた後，振り返って歩き出す姿を約２０秒間にわたり撮影したこと等の具体的事実を指摘し，ＰがＡ工務店事務所から出てきた男の容ぼう・姿態をビデオカメラで撮影した行為が強制処分に該当するか否かについて，強制処分と任意処分とを区別する基準に従って評価することが求められる。

その結果，強制処分に該当しないとの結論に至った場合，次に，当該捜査が任意捜査における限度内のものといえるかを検討する必要がある。本設問の事例においては，本件が被害額１００万円の詐欺事案であること，Ｖが犯人から受領した領収書には「Ａ工務店代表甲」と記載されていたこと，被撮影者はＡ工務店事務所に出入りする人物であること，Ｖは犯人の顔をよく覚えていない旨供述していたこと，公道上にいる男が，事務所の玄関ドアに向かって立ち，ドアの鍵を掛けた後，振り返って歩き出す姿を約２０秒間にわたり撮影したこと，Ｐが撮影した場所は，公道上に駐車した車両内であること等の具体的事実を指摘した上，任意処分の適否の判断方法に従って評価することが求められる。

下線部②の捜査についても，下線部①の捜査と同様の判断方法に従って適法性を検討することが求められるが，両者は，そこで制約される権利・利益の内容やその要保護性の程度，撮影方法等が異なっていることから，この点を意識して論じる必要がある。すなわち，下線部②の捜査は，不特定多数の客が出入りすることが想定されていない上，窓にブラインドカーテンが下ろされており，内部の様子を公道から見ることができないＡ工務店事務所内を，向かい側にあるマンションの２階通路から，望遠レンズ付きビデオカメラで，同事務所の玄関上部にある採光用の小窓を通して約５秒間にわたり撮影したというものであり，同事務所は，住居ほどでないとしても，公道などとは異なりなお私的領域たる性格が認められる場所であること，承諾のない限り，通常，事務所内に侵入しなければ確認できないような状態にある対象を撮影していることなどを踏まえ，強制処分と任意処分の区別に関する判断基準に従って評価することが求められる。

その結果，強制処分に該当するとの結論に至った場合には，無令状でした下線部②の捜査が，強制処分に対する現行法の法的規律の下で許容され得るか否かを検討することが，これに対し，強制処分に該当しないとの結論に至った場合には，任意処分の適否の判断方法に従い，具体的事実を指摘しながら，当該捜査の適法性について評価することが，それぞれ求められる。

〔設問２〕は，被害者Ｖが犯人から申し向けられた欺罔文言を記したメモ及びＶが犯人から交付を受けた領収書について，本事例にある検察官Ｑが明示した各立証趣旨を踏まえて，証拠能力の有無を検討させる問題である。

前提として，刑事訴訟法第３２０条第１項のいわゆる伝聞法則の趣旨を踏まえ，同項の適用の有無，すなわち伝聞と非伝聞の区別基準を示すことが求められる。この区別は，当該証拠によって何をどのように証明しようとするかによって決まり，具体的には，公判外供述を内容とする供述又は書面を，公判外の原供述の内容の真実性を証明するために用いるか否かによるとされるのが一般的である。

その上で，本件メモ及び本件領収書について，本事例において明示された立証趣旨を踏まえて，想定される立証上の使用方法に鑑み，伝聞・非伝聞の別について分析するとともに，伝聞証拠に該当する場合には，各書面に相応する伝聞例外規定を摘示した上，その要件を充足するか否かについて，また，非伝聞証拠に該当する場合には，いかなる推論過程を経れば，（記載内容の真実性を問題とすることなしに）立証趣旨に則した事実を推認することができるのかについて，それぞれ的確かつ丁寧な検討，説明を行うことが求められる。

本件メモには，Ｖが犯行時に犯人から申し向けられた欺罔文言が記載されており，その立証趣旨は，「甲が，平成３０年１月１０日，Ｖに対し，本件メモに記載された内容の文言を申し向けたこと」とされているところ，かかる立証趣旨を踏まえた場合に，本件メモがそこに記載された内容の真実性を立証するために用いられることになるか否かを検討し，伝聞証拠かどうかを判断する必要がある。伝聞証拠に該当する場合は，伝聞例外の要件を満たすか否かを検討すべきことになるが，本件メモは，「被告人以外の者」であるＶが作成した「供述書」であるから，刑事訴訟法第３２１条第１項第３号の規定する要件を充足するか否かを検討することが求められる。

本件領収書には甲が平成３０年１月１０日にＶから屋根裏工事代金として１００万円を受領した旨が記載されており，その立証趣旨は，「甲が平成３０年１月１０日にＶから屋根裏工事代金として１００万円を受け取ったこと」とされているところ，かかる立証趣旨を踏まえ，甲が特定の日にＶから特定の趣旨で特定の金額の現金を受領したとの事実を立証する方法として，本件領収書を伝聞証拠として用いる場合と非伝聞証拠として用いる場合とを想定することが可能であるため，その双方について検討することが求められる。

伝聞証拠として用いる場合については，本件領収書は，「被告人」である甲が作成した「供述書」であるから，刑事訴訟法第３２２条第１項の規定する要件を充足するか否かについての検討が求められる。他方，非伝聞証拠として用いる場合については，本件領収書の作成，交付の事実を併せ考慮することにより，領収書の記載内容の真実性とは独立に，立証趣旨に対応する上記現金受領の事実が推認されることを相応の根拠とともに論じることが求められる。

第1　設問1

1　下線部①の撮影の適法性

（1）本件撮影は、Ｐが対象者の承諾を得ず秘密裏にその容ぼう・姿態をビデオ撮影したものであるから、「強制の処分」（刑訴法197条1項ただし書）に当たるとすれば、法律に特別の根拠規定がない限り許されない（強制処分法定主義）。そこで強制処分の意義が問題となる。

判例は、強制手段とは有形力の行使を伴う手段を意味するものではなく、個人の意思を制圧し、身体、住居、財産等に制約を加えて強制的に捜査目的を実現する行為など、特別の根拠規定がなければ許容することが相当でない手段を意味するとしている。もっとも、強制処分法定主義及び令状主義（憲法35条）の趣旨は、個人の重要な権利・利益に対する制約を立法府の定めた類型と裁判官の事前審査に服させる点にあるから、「意思の制圧」の要件は身体の自由に対する直接的な制約を念頭に置いたものと解すべきではなく、意思を制圧するか否かにかかわらず、個人の重要な権利・利益を実質的に制約する処分は強制処分に当たると解する。

（2）本件撮影により制約される利益は、承諾なしにその容ぼう・姿態を撮影されない自由（憲法13条）である。しかし、本件で撮影されたのは、公道上の対象者が事務所の玄関ドアに向かって立ち、鍵を掛けた後に振り返って歩き出す姿という、公道上にいる者として何人の目にも触れることを受忍せざるを得ない範囲の挙動にとどまる。撮影時間も約20秒間と短く、撮影場所も公道上に駐車した車両内であって、私的領域に立ち入る態様のものではない。そうすると、本件撮影は個人の重要な権利・利益を実質的に制約するものとはいえず、強制処分には当たらない。

（3）もっとも、強制処分に当たらない任意処分であっても、捜査比例の原則（197条1項本文）により、必要性、緊急性なども考慮したうえ、具体的状況のもとで相当と認められる限度において許容されるにとどまる。

本件は被害額100万円に及ぶ高齢者を狙った悪質な詐欺事案であり、捜査の必要性は高い。被害者Ｖは犯人の顔をよく覚えていない旨供述しており、犯人の容ぼうを記録した証拠は存在しないため、Ｖに犯人との同一性を確認させるには撮影による以外に方法がない。他方、犯人からＶに交付された本件領収書にはＡ工務店代表者として甲の名字が記載され、同領収書記載の住所に現に本件事務所が存在し、被撮影者は同事務所の玄関の鍵を自ら開けて出入りする中肉中背の男であって、Ｖの供述する犯人の体型と一致する。したがって、被撮影者が犯人である嫌疑は相当程度認められ、撮影対象の特定は合理的である。撮影態様も前記のとおり必要最小限度であり、無関係の第三者の私生活を広く記録するものでもない。

よって、下線部①の撮影は任意捜査として相当と認められる限度内にあり、適法である。

2　下線部②の撮影の適法性

（1）下線部②の撮影についても、まず強制処分該当性が問題となる。基準は前記1（1）と同様である。

（2）本件事務所は、前面の腰高窓にブラインドカーテンが下ろされ、両隣に建物が接しているため公道からその内部を見ることができず、不特定多数の客が自由に出入りすることが想定された場所でもない。Ａ工務店には甲以外の従業員はおらず、事務所内は実質的に甲のみが管理・利用する空間である。そうすると、本件事務所内は、住居ほどではないとしてもなお私的領域たる性格が認められ、その内部をみられないことについての合理的な期待が存する場所である。

そして、Ｐは、向かい側マンションの2階通路から、玄関上部の採光用小窓を通し、望遠レンズ付きビデオカメラにより事務所内の机上の工具箱を撮影している。これは、承諾なく事務所内に立ち入らなければ確認できない状態にある対象を、技術的手段を用いて私的領域の内部を見通すことによって記録したものであって、捜索と同質の権利制約を伴う。すなわち、私的領域に侵入されることのない権利（憲法35条）を実質的に制約するものであるから、個人の重要な権利・利益を実質的に制約する処分として強制処分に当たると解する。

（3）そうすると、本件撮影は、五官の作用により対象の存在・状態を認識する処分として検証に当たり、検証許可状（218条1項）を得て行う必要があった。ところが、Ｐは令状を得ることなくこれを実施しており、令状主義の例外（220条1項2号等）に当たる事情もない。

確かに、本件では工具箱のステッカーの有無を確認することが甲の犯人性を裏付ける有力な証拠となり、甲が持ち歩いている状態では確認が困難であったという事情があるから、捜査の必要性自体は高い。しかし、被害翌日から1週間以上が経過し、甲の嫌疑も固まっていたのであるから、検証許可状を請求する時間的余裕は十分にあった。必要性が高いことは無令状での実施を正当化しない。

よって、下線部②の撮影は違法である。

第2　設問2

1　本件メモ（下線部③）の証拠能力

（1）本件メモはＶが公判期日外で作成した書面であるから、伝聞証拠（320条1項）に当たれば証拠能力が否定される。伝聞法則の趣旨は、供述証拠は知覚・記憶・表現・叙述の各過程に誤りが介入するおそれがあるところ、反対尋問（憲法37条2項）等による吟味を経ていない供述は正確性の担保を欠く点にある。したがって、伝聞証拠とは、公判期日外の供述を内容とする証拠で、その供述内容の真実性を立証するために用いられるものをいい、伝聞・非伝聞の区別は要証事実との関係で判断される。

（2）本件メモの立証趣旨は、甲が平成30年1月10日にＶに対し本件メモ記載の内容の文言を申し向けたことである。これが要証事実となる。

確かに、メモに記載された「耐震金具に不具合がある」等の文言は詐欺の欺罔文言であり、犯人の発言としてはその内容が真実であることは要証事実とされていない。しかし、本件メモは、犯人がそのような文言を述べたことをＶが知覚・記憶し、これを記載した書面であるから、要証事実を証明するにはＶの記載内容が真実であること、すなわちＶの知覚・記憶・叙述が正確であることを前提としなければならない。よって本件メモは伝聞証拠に当たる。

（3）本件メモは、被告人以外の者であるＶが自ら作成した供述書であるから、321条1項3号の要件を満たせば証拠とすることができる。

まず、供述不能である。Ｖは脳梗塞で倒れて取調べができず、担当医師は意識回復の見込みがなく、仮に回復しても記憶障害が残り取調べは不可能であるとの意見を述べている。公判期日において供述することができず、その状態は一時的なものでもない。

次に、不可欠性も認められる。欺罔文言の内容を直接知るのはＶのみであり、Ｖの供述調書は作成されていない。Ｗの証言はＶから伝え聞いた内容にとどまり、犯人の発言内容を立証する証拠としては本件メモが欠くことのできないものである。

さらに、特信情況も認められる。本件メモは、被害当日である1月10日午後7時頃、Ｖが被害に気付いた直後に、記憶が新鮮なうちに記載したものである。また、Ｗの目前で、Ｗの助言を受けてＶ自ら手書きで作成したもので、捜査機関の関与はなく、虚偽を記載する動機も見当たらない。記載内容はＶがＷに話した内容と同一であり、その点はＷの証人尋問における証言によって裏付けられている。したがって、その供述が特に信用すべき情況の下にされたものと認められる。

（4）よって、本件メモには証拠能力が認められる。

2　本件領収書（下線部④）の証拠能力

本件領収書の立証趣旨は、甲が平成30年1月10日にＶから屋根裏工事代金として100万円を受け取ったことである。その立証上の使用方法としては、以下の二つが想定される。

（1）非伝聞証拠として用いる場合

本件領収書の作成者が甲であり、これが甲からＶに交付されたものであることは証拠上認定できる。領収書は、金銭を受領した者が受領の事実を証明するために相手方に交付する文書であり、現に金銭を受領していないのにこれを作成して相手方に交付することは通常考え難い。また、本件領収書は、㊞の部分を除く全てがプリンターで印字されており、甲が自ら金額等を記載した文書として作成したものと認められ、その印影は甲の名字が刻された認め印の印影と合致している。

そうすると、甲が、100万円の受領を証する体裁の本件領収書を作成し、これをＶに交付したという行為そのものから、甲がＶから同額の現金を受領した事実を推認することができる。この場合、問題となるのは甲の作成・交付という行為の存在であって、記載内容が真実であるかどうかではないから、本件領収書は非伝聞証拠であり、320条1項の適用はない。

（2）伝聞証拠として用いる場合

他方、本件領収書の記載自体から、甲が平成30年1月10日にＶから屋根裏工事代金として100万円を受領したという記載内容の真実性を立証する方法も考えられる。この場合、本件領収書は甲の公判期日外の供述を内容とする証拠として伝聞証拠に当たる。

もっとも、本件領収書は、被告人である甲が作成した供述書であるから、322条1項の要件を満たせば証拠とすることができる。同項の供述書については、その記載が被告人に不利益な事実の承認を内容とするものであるときは、任意にされたものでない疑いがあると認めるときを除き、証拠とすることができる。

本件では、甲は公判廷でＶ方に行ったことはないと述べて犯行を否認しているから、同日にＶから工事代金100万円を受領したという記載は、詐欺罪の構成要件に該当する事実を基礎づける不利益な事実の承認に当たる。そして、本件領収書は、甲が犯行の過程でＶに交付するために自ら作成した文書であり、捜査機関による取調べその他の働き掛けを受けて作成されたものではない。したがって、任意にされたものでない疑いはない。

なお、弁護人は本件領収書について不同意かつ取調べに異議があるとの意見を述べているが、同意（326条1項）がなくとも、前記のとおり非伝聞証拠として、あるいは322条1項の要件を満たす伝聞例外として証拠能力が認められる以上、その取調べは妨げられない。

（3）よって、いずれの使用方法によっても、本件領収書には証拠能力が認められる。

以上