司法試験 平成27年 刑事訴訟法

［刑事系科目］〔第２問〕（配点：１００）

次の【事例】を読んで，後記〔設問１〕及び〔設問２〕に答えなさい。

【事 例】１ 平成２７年２月４日午前１０時頃， Ｌ県Ｍ市内のＶ （６５歳の女性） 方に電話がかかり， Ｖは，電話の相手から，「母さん，俺だよ。先物取引に手を出したら大損をしてしまった。それで，会社の金に手を付けてしまい，それが上司にばれてしまった。今日中にその穴埋めをしないと，警察に通報されて逮捕されてしまう。母さん，助けて。上司と電話を代わるよ。」と言われ，次の電話の相手からは，「息子さんの上司です。息子さんが我が社の金を使い込んでしまいました。

金額は５００万円です。このままでは警察に通報せざるを得ません。そうなると，息子さんはクビですし，横領罪で逮捕されます。ただ，今日中に穴埋めをしてもらえれば，私の一存で穏便に済ませることができます。息子さんの代わりに５００万円を用意していただけますか。私の携帯電話の番号を教えるので，５００万円を用意したら，私に電話を下さい。Ｍ駅前まで，私の部下を受取に行かせます。」と言われた。Ｖは，息子とその上司からの電話だと思い込み，電話の相手から求められるまま，５００万円を用意してＭ駅前に持参することにした。

Ｖは，最寄りの銀行に赴き，窓口で自己名義の預金口座から現金５００万円を払い戻そうとしたが，銀行員の通報により駆けつけた司法警察員Ｐらの説得を受け，直接息子と連絡を取った結果，何者かがＶの息子に成り済ましてＶから現金をだまし取ろうとしていることが判明した。

２ Ｐらは，Ｖを被害者とする詐欺未遂事件として捜査を開始し，犯人を検挙するため，Ｖには引き続きだまされているふりをしてもらい，犯人をＭ駅前に誘い出すことにした。

同日午後２時頃，Ｍ駅前に甲が現れ，Ｖから現金を受け取ろうとしたことから，あらかじめ付近に張り込んでいたＰらは，甲を，Ｖに対する詐欺未遂の現行犯人として逮捕した。

３甲 は ， 「知らない男から，『謝礼を支払うので，自分の代わりに荷物を受け取ってほしい。』と頼まれたことから，これを引き受けたが，詐欺とは知らなかった。」と供述し，詐欺未遂の被疑事実を否認した。

甲は，同月６日，Ｌ地方検察庁検察官に送致されて引き続き勾留されたが，その後も同様の供述を続けて被疑事実を否認した。

逮捕時，甲は同人名義の携帯電話機を所持していたことから，その通話記録について捜査した結果，逮捕前に甲が乙と頻繁に通話をし，逮捕後も乙から頻繁に着信があったことが判明した。

そこで，Ｐらは，乙が共犯者ではないかと疑い，乙について捜査した結果，乙が，Ｌ県Ｎ市内のＦマンション５階５０１号室に一人で居住し，仕事はしておらず，最近は外出を控え，周囲を警戒していることが判明したことから，Ｐらは，一層その疑いを強めた。

そこで，Ｐらは，乙方の隣室であるＦマンション５０２号室が空室であったことから，同月１２日，同室を賃借して引渡しを受け，同室にＰらが待機して乙の動静を探ることにした。

４ 同月１３日，Ｐが，Ｆマンション５０２号室ベランダに出た際，乙も，乙方ベランダに出て来て，携帯電話で通話を始めた。その声は，仕切り板を隔てたＰにも聞こえたことから，Ｐは，同５０２号室ベランダにおいて，①ＩＣレコーダを使用して，約３分間にわたり，この乙の会話を録音した。その際，「甲が逮捕されました。どうしますか。」という乙の声がＰにも聞こえ，同レコーダにも録音されたが，電話の相手の声は，Ｐには聞こえず，同レコーダにも録音されていなかった。

このように，乙が本件に関与し，他に共犯者がいることがうかがわれ，乙がこの者と連絡を取っていることから，Ｐらは，同５０２号室の居室の壁越しに乙方の居室内の音声を聞き取ろうとしたが，壁に耳を当てても音声は聞こえなかった。そこで，Ｐらは，隣室と接する壁の振動を増幅させて音声として聞き取り可能にする機器（以下「本件機器」という。）を使用することにし，本件機器を同５０２号室の居室の壁の表面に貼り付けると，本件機器を介して乙方の居室内の音声を鮮明に聞き取ることができた。そして，Ｐらは，同月１５日，②約１０時間にわたり，本件機器を介して乙方の居室内の音声を聞き取りつつ，本件機器に接続したＩＣレコーダにその音声を継続して録音した。しかし，このようにして聴取・録音された内容は，時折，乙が詐欺とはおよそ関係のない話をしているにすぎないものであったことから，これ以後，Ｐらは本件機器を使用しなかった。

５ 甲は，司法警察員Ｑによる取調べを受けていたが，前記のとおり，否認を続けていた。Ｑは，同月１６日， Ｌ地方検察庁において， 検察官Ｒと今後の捜査方針を打ち合わせた際， Ｒから，「この種の詐欺は上位者を処罰しなければ根絶できないが，今のままでは乙を逮捕することもできない。甲が見え透いた虚偽の弁解をやめ，素直に共犯者についても洗いざらいしゃべって自供し，改悛の情を示せば， 本件は未遂に終わっていることから， 起訴猶予処分にしてやってよい。 甲に，そのことをよく分からせ，率直に真相を自供することを勧めるように。」と言われた。そこで，Ｑは，同日，甲を取り調べ，甲に対し，「共犯者は乙ではないのか。検察官は君が見え透いたうそを言っていると思っているが，改悛の情を示せば起訴猶予にしてやると言っているので，共犯者が誰かも含めて正直に話した方が良い。」と言って自白を促した。これを聞いて，甲は，自己が不起訴処分になることを期待して，Ｑに対し，「それなら本当のことを話します。詐欺であることは分かっていました。共犯者は乙です。乙から誘われ，昨年１２月頃から逮捕されるまで，同じような詐欺を繰り返しやりました。役割は決まっており，乙が相手に電話をかける役であり，私は現金を受け取る役でした。電話の声は，乙の一人二役でした。他に共犯者がいるかどうか，私には分かりません。昨年までは痴漢の示談金名目で１００万円を受け取っていましたが，今年になってから，現金を受け取る名目を変えるように乙から指示され，使い込んだ会社の金を穴埋めする名目で５００万円を受け取るようになりました。詐欺の拠点は，Ｍ市内のＧマンション１００３号室です。」と供述して自白した。

そこで，Ｐは，前記甲の自白に基づき，Ｖに対する詐欺未遂の被疑事実で乙の逮捕状，Ｇマンション１００３号室を捜索場所とする捜索差押許可状の発付を受け，同月１８日，乙を通常逮捕し，また，同１００３号室の捜索を実施したが，同室は既にもぬけの殻となっており，証拠物を押収することはできなかった。

乙は，同日，逮捕後の取調べにおいて，甲の供述内容を知らされなかったものの，甲が自白したと察して，「甲が自白したのでしょうから話します。私が電話をかけてＶをだまし，甲に現金を受け取りに行かせました。しかし，甲が逮捕されてしまったので，Ｇマンション１００３号室から撤退しました。ほとぼりが冷めたら再開するつもりでしたので，詐欺で使った道具は，Ｍ市内のＨマンション７０５号室に隠してあります。」と供述した。乙は，同月１９日，Ｌ地方検察庁検察官に送致されて引き続き勾留された。

６ Ｐは，前記乙の供述に基づき，Ｖに対する詐欺未遂の被疑事実でＨマンション７０５号室を捜索場所とする捜索差押許可状の発付を受け， 同月１９日， 同室において， 捜索差押えを実施した。

同室からは，架空人名義の携帯電話機，Ｖの住所・氏名・電話番号が掲載された名簿などのほか，次のような文書１通（以下「本件文書」という。）及びメモ紙１枚（以下「本件メモ」という。）が差し押さえられた。

本件文書の記載内容は，【資料１】 のとおりであり， パソコンで作成されているが，右上の 「０ＸＸ－ＸＸＸＸ－５６７８」という記載は手書き文字である。この手書き文字は，Ｖ方の電話番号と一致し， また， 筆跡鑑定の結果， 乙の筆跡であることが判明した。 さらに， 本件文書からは，丙の指紋が検出された。

本件メモの記載内容は，【資料２】のとおりであり，全ての記載が手書き文字である。これらの文字は，筆跡鑑定の結果，いずれも乙の筆跡であることが判明した。

７ このように，本件文書から丙の指紋が検出されたほか，乙が逮捕時に所持していた同人名義の携帯電話の通話記録について捜査した結果，Ｐが同月１３日にＦマンション５０２号室のベランダで乙の会話を聴取・録音したのと同じ時刻に，乙が丙に電話をかけていることが判明した。そこで，Ｐは，これらに基づき，Ｖに対する詐欺未遂の被疑事実で丙の逮捕状の発付を受け，同月２１日，丙を通常逮捕した。

丙は，逮捕後の取調べにおいて，「全く身に覚えがない。」と供述し，同月２２日，Ｌ地方検察庁検察官に送致されて引き続き勾留されたが，その後も同様の供述を続けて一貫して被疑事実を否認した。

乙は，同月２３日，Ｒによる取調べにおいて，「私は，甲と一緒になってＶから現金５００万円をだまし取ろうとしました。私が電話をかける役であり，甲が現金を受け取る役でした。昨年１２月頃から同じような詐欺を繰り返しやりました。」 と供述したものの， 丙の関与については，「丙のことは一切話したくありません。」と供述し，本件文書については，「これは，だます方法のマニュアルです。このマニュアルに沿って電話で話して相手をだましていました。右上の手書き文字は，私がＶに電話をかけた際に，その電話番号を記載したものです。このマニュアルは，私が作成したものではなく，他の人から渡されたものです。しかし，誰から渡されたかは話したくありません。このマニュアルに丙の指紋が付いていたようですが，丙のことは話したくありません。」と供述し，本件メモについては，「私が書いたものですが，何について書いたものかは話したくありません。」と供述した。そこで，Ｒは，これらの乙の供述を録取し，末尾に本件文書及び本件メモの各写しを添付して検察官調書１通 （以下 「本件検察官調書」 という。）を作 成し ，乙の署名・指印を得た。なお，乙は，丙の関与並びに本件文書及び本件メモについて，その後も同様の供述を続けた。

８ Ｒは，甲については，延長された勾留期間の満了日である同月２５日，釈放して起訴猶予処分とし，乙及び丙については，乙の延長された勾留期間の満了日である同年３月１０日，両名を，甲，乙及び丙３名の共謀によるＶに対する詐欺未遂の公訴事実でＬ地方裁判所に公判請求し，その後，乙と丙の弁論は分離されることになった。

９ 同年４月１７日の丙の第１回公判において，丙は， 「身に覚えがありません。」と陳述して公訴事実を否認し，丙の弁護人は，本件検察官調書について，「添付文書を含め，不同意ないし取調べに異議あり。」との証拠意見を述べたことから，Ｒは，丙と乙との共謀を立証するため，乙の証人尋問を請求するとともに，③本件文書及び本件メモについても証拠調べを請求した。丙の弁護人は，本件文書及び本件メモについて，「不同意ないし取調べに異議あり。」との証拠意見を述べた。

同年５月８日の丙の第２回公判において，乙の証人尋問が実施され，乙は，丙の関与並びに本件文書及び本件メモについて，本件検察官調書の記載と同様の供述をした。

〔設問１〕 ①及び②で行われたそれぞれの捜査の適法性について，具体的事実を摘示しつつ論じなさい。

〔設問２〕 ③で証拠調べ請求された本件文書及び本件メモのそれぞれの証拠能力について，証拠収集上の問題点を検討し，かつ，想定される具体的な要証事実を検討して論じなさい。

〔母さん／父さん〕，俺だよ。

先物取引に手を出したら大損をしてしまった。

それで，会社の金に手を付けてしまい，それが上司にばれてしまった。

今日中にその穴埋めをしないと，警察に通報されて逮捕されてしまう。

上司と電話を代わる。

息子さんの上司です。

息子さんが我が社の金を使い込んでしまいました。

金額は５００万円です。

このままでは警察に通報せざるを得ません。

そうなると，息子さんはクビですし，横領罪で逮捕されます。

しかし，今日中に穴埋めをしてもらえれば，私の一存で穏便に済ませることができます。

息子さんの代わりに５００万円を用意してもらえますか。

私の携帯電話の番号を教えるので，５００万円を用意したら，私に電話をください。

〔　　　　〕まで，私の部下を受け取りに行かせます。

１／５　丙からｔｅｌ

金額は５００万円

マニュアルは用意する

先物取引で会社の金を使いこんだことにする

【資料１】０ＸＸ－ＸＸＸＸ－５６７８先物取引息子上司※　受取役は，警察に捕まった場合，「知らない男から，『謝礼を支払うので，自分の代わりに荷物

を受け取ってほしい。』と頼まれて引き受けただけで，詐欺とは知らなかった。」と言い張ること。

【資料２】

チカンの示談金はもうからないのでやめる

〔第２問〕本問は，いわゆる「振り込め詐欺」グループによる詐欺未遂事件の捜査及び公判に関する事例を素材に，そこに生じる刑事手続法上の問題点，その解決に必要な法解釈，法適用に当たって重要な具体的事実の分析及び評価並びに結論に至る思考過程を論述させることにより，刑事訴訟法に関する基本的学識，法適用能力及び論理的思考力を試すものである。

〔設問１〕は，被害者との現金受渡し場所に現れて現行犯人として逮捕された甲と携帯電話で頻繁に通話していた乙について，本件の共犯者ではないかとの疑いを強めた司法警察員Ｐが，空室となっていた乙方隣室のマンション居室を賃借し，同室において乙の動静を探っていたところ，同室ベランダに出た際，乙方ベランダに出て携帯電話で通話する乙の声が聞こえてきたことから，ＩＣレコーダを使用して，約３分間にわたり，この乙の会話を録音した

【捜査①】，その後，隣室において，壁の振動を増幅させて音声を聞き取り可能にする本件機器を用いたところ，壁に耳を当てても聞こえなかった乙方居室内の音声を鮮明に聞き取ることができたことから，約１０時間にわたり，本件機器を介して乙方の音声を聞き取りつつ，本件機器に接続したＩＣレコーダにその音声を録音した【捜査②】の各捜査に関し，その適法性を検討させる問題である。いわゆる強制処分と任意処分の区別，任意処分の限界について，その法的判断枠組みの理解と，具体的事実への適用能力を試すことを狙いとする。

刑事訴訟法第１９７条第１項は，「捜査については，その目的を達するため必要な取調をすることができる。但し，強制の処分は，この法律に特別の定のある場合でなければ，これをすることができない。」と規定する。したがって，ある捜査活動がいわゆる強制処分に該当する場合，同法にそれを許す特別の根拠規定がある場合に限って許されることになり（強制処分法定主義），当該捜査活動が強制処分と位置付けられるか，任意処分と位置付けられるかによって，その法的規律の在り方が異なることになるため，両者の区別が問題となる。

この点については，同条項ただし書の「強制の処分」の定義が法律上示されていないことから，その意義をどのように解するかが問題となるところ，旧来は，物理的な有形力の行使，法的義務付けの有無がメルクマールとされていたのに対し，現在では，権利・利益の侵害・制約に着目する見解が一般的である。最高裁判所は，警察官が，任意同行した被疑者に対し呼気検査に応じるように説得していた際に，退室しようとした被疑者の左手首を掴んで引き止めた行為の適否が問題となった事案において，「強制手段とは，有形力の行使を伴う手段を意味するものではなく，個人の意思を制圧し，身体，住居，財産等に制約を加えて強制的に捜査目的を実現する行為など，特別の根拠規定がなければ許容することが相当でない手段を意味する」と判示した（最決昭和５１年３月１６日刑集３０巻２号１８７頁） 。同決定の上記判示から抽出するならば，強制処分のメルクマールは， 「個人の意思の制圧」と「身体・住居・財産等への制約」（代表的な権利・利益を例示したものと理解すれば， 「権利・利益の制約」と言い替えることもできる。） とに求められることになる。 本設問を検討するに当たっては，このような最高裁決定の判示にも留意しつつ，刑事訴訟法第１９７条第１項の解釈として，強制処分と任意処分の区別に関する基準を明確化しておくことが求められる。

また，強制処分に至らない任意処分であっても，当然に適法とされるわけではなく，一定の許容される限界があり，その許容性の判断に当たっては，いわゆる「比例原則」から，具体的事案において，特定の捜査手段により対象者に生じる法益侵害の内容・程度と，捜査目的を達成するため当該捜査手段を用いる必要性との間の合理的権衡を吟味することになる。

前記昭和５１年最決も，強制手段に当たらない有形力の行使について， 「何らかの法益を侵害し又は侵害するおそれがあるのであるから，状況のいかんを問わず常に許容されるものと解するのは相当でなく， 必要性，緊急性なども考慮したうえ，具体的状況のもとで相当と認められる限度において許容される」と判示している。

以上のとおり，本設問の解答に当たっては，強制処分法定主義，任意処分に対する法的規制の趣旨を踏まえつつ，前記昭和５１年最決の判示内容にも留意して，強制処分と任意処分の区別の基準や任意処分の限界の判断枠組みが検討・提示された上で， 【捜査①】及び【捜査②】の各適法性について，設問の事例に現れた具体的事実がその判断枠組 みにおいてどのような意味を持つのかを意識しながら，論理的に一貫した検討がなされる必要がある。

【捜査①】の適法性については，対象者が自室のベランダで行った会話を捜査機関が隣室のベランダで聴取・録音したという捜査について，強制処分に当たるか任意処分に当たるかを明らかにした上で，その区別を前提に，現行法の法的規律の在り方に従って適否を検討し，その結論を導く思考過程を論述することが求められる。

強制処分か任意処分かの区別については，前記最決の枠組みに従えば，まず， 「個人の意思の制圧」の側面に関し，乙に認識されることなく秘密裏に聴取・録音したものであり，現実に乙の明示の意思に反し又はその意思を制圧した事実は認められない点をどのように考えるかが問題となるが，例えば，対象者が認識していないことから直ちに「意思の制圧」を否定し，強制処分に当たらず任意捜査だと結論付けることは，現行の刑事訴訟法において通信傍受が強制処分と位置付けられていること（同法第２２２条の２）に照らしても，短絡的であり，強制処分のメルクマールとしての「意思の制圧」の位置付けやその具体的内容の吟味を踏まえた検討が求められる。

次に，「権利・利益の制約」の側面に関しては，Ｐらが適法に賃借・引渡しを受けた居室のベランダにおいて聴取・録音がなされ，乙の「身体，住居，財産」そのものに対する侵害・制約は認められないことから，被制約利益の内容をどのように捉え，その重要性をどのように評価するのかについて，具体的検討を行うことが求められる。

そして，前記の区別につき，【捜査①】は任意処分であるとの結論に至った場合には，次の段階として，当該捜査が任意捜査として許容される限度のものか否かについて検討することになり，前記最決の判示も踏まえ，当該捜査手段により対象者に生じる法益侵害の内容・程度と，捜査目的を達成するため当該捜査手段を用いる必要性との間の合理的権衡を吟味しなければならない。当該捜査手段を用いる必要性を検討するに当たっては，対象となる犯罪の性質・重大性，捜査対象者に対する嫌疑の程度，当該捜査によって証拠を保全する必要性・緊急性に関わる具体的事情を適切に抽出・評価する必要がある。

他方，【捜査①】が強制処分であるとの結論に至った場合には，刑事訴訟法上の根拠規定が存在し，かつ，その定める要件を満たしていなければ，違法となる。【捜査①】のような捜査手段を直接定めた明文規定は存在しないことから，法定された既存の強制処分の類型に該当するか否かを検討した上で，適法性についての結論を導く必要があるが，この点では，電話傍受を「通信の秘密を侵害し，ひいては，個人のプライバシーを侵害する強制処分である」とした最決平成１１年１２月１６日（刑集５３巻９号１３２７頁）が，「電話傍受は，通話内容を聴覚により認識し，それを記録するという点で，五官の作用によって対象の存否，性質，状態，内容等を認識，保全する検証としての性質をも有するということができる」と判示したことも踏まえた検討が求められよう。

【捜査②】の適法性についても，【捜査①】と同様の判断枠組みに従って，その適法性を検討すべきであるが，両者は，対象となった会話の行われた場所や聴取・録音の態様が異なっているから，この点を意識して論じる必要がある。

すなわち，【捜査②】は，通常の人の聴覚では室外から聞き取ることのできない乙方居室内の音声を，本件機器を用いて増幅することにより隣室から聞き取り可能とした上で，これを約１０時間にわたり聴取・録音するというものであり，外部から聞き取られることのない個人の私生活領域内における会話等の音声を乙の承諾なくして聴取・録音しているものであることから，乙の「住居」に対する捜索から保護されるべき個人のプライバシーと基本的に同様の権利の侵害が認められ，その侵害の程度も重いと評価できる。【捜査②】が強制処分か任意処分かの区別を検討するに当たっては，この点に関する具体的事実を考慮しつつ，丁寧な検討と説得的な論述をなすことが求められる。

次に，【捜査②】が強制処分であるとした場合，【捜査②】は，室外からは聞き取ることのできない居室内の会話を本件機器を用いて増幅することにより隣室から聞き取り可能とした上で聴取・録音するというものであるが，電話傍受についての前記平成１１年最決や，宅配便荷物に外部からエックス線を照射して内容物の射影を観察するという検査方法を検証としての性質を有する強制処分に当たるものとした最決平成２１年９月２８日（刑集６３巻７号８６８頁）などに鑑みると，【捜査②】についても，「検証」としての性質を有するものと見る余地があろう。他方，室内の会話を一定期間継続して無差別的に聴取・録音する点，事後通知や準抗告による不服申立ての手続が不可欠というべき性格の処分である点で，検証の枠を超えているとの見方もあり得よう（電話傍受に関する前記平成１１年最決の反対意見参照） 。

いずれの結論をとるにせよ，「検証」の強制処分としての意義・性質についての正確な理解を前提とした検討が必要となる。

〔設問２〕前段は，否認し続ける甲につき検察官Ｒから「自白すれば起訴猶予にしてもよい。」

旨言われていた司法警察員Ｑが，甲の取調べにおいて，甲に対し，検察官の前記不起訴約束を伝えた上，自白を勧告した結果，甲が，不起訴処分となることを期待して，乙の関与も含めて自白し，この甲の供述（自白）を疎明資料として乙の逮捕状が発付されて乙が逮捕され，逮捕後の乙の取調べにおいて乙が任意になした自白を疎明資料として発付された捜索差押許可状による捜索差押えの結果，本件文書及び本件メモが押収されたという事実関係において，本件文書及び本件メモについて，その証拠収集上の問題点から，証拠能力の検討を求めるものである。不起訴約束による甲の供述（自白）の獲得手続の問題点と，そこから派生して得られた証拠の証拠能力を問うことにより，自白法則，違法収集証拠排除法則等の刑事訴訟法の基本原則に対する理解と，これらを踏まえて具体的検討を行う法的思考力を試すものである。

本問では，不起訴約束によってなされた甲の供述を基にその後の捜査手続が進行し，本件文書及び本件メモの押収に至ったものであることから，まず，起点となる甲の供述の獲得上の問題点について検討する必要がある。

本問の事案において，甲の供述は，甲の自白として用いる場合には，典型的な不任意自白として，証拠能力が否定されると解される（最判昭和４１年７月１日刑集２０巻６号５３７頁参照）。不任意自白の証拠能力が否定される根拠については，見解が分かれており，従来からの伝統的な通説・実務の見解であるいわゆる任意性説（虚偽排除説ないし同説と人権擁護説との併用説）と，いわゆる違法排除説とが説かれている。不起訴約束による甲供述（自白）の獲得手続の問題点については，このような自白の証拠能力に関する見解が指摘する問題を意識しつつ，さらに，それが甲自身ではなく，乙に対する逮捕状請求の疎明資料として用いられることにも留意した検討・論述が求められる。

甲供述（自白）の獲得手続に派生証拠の証拠能力に影響を及ぼしうるような違法が見いだされた場合（違法収集証拠である第１次証拠から派生して得られた第２次証拠について，いわゆる「毒樹の果実」として，その証拠能力が否定されることがあるのは，第１次証拠排除の趣旨を徹底するためであるとすれば，仮に，甲供述の獲得手続に甲供述自体の証拠能力を失わせるような違法・瑕疵が見いだされる場合であっても，甲供述の証拠能力が否定される趣旨いかんにより，それが当然に，派生証拠の証拠能力にまで影響を及ぼすとは限らない。

例えば，虚偽排除の観点から証拠能力が否定される不任意自白の場合，自白を排除する趣旨が派生証拠の証拠能力にまで影響を及ぼすかについては議論の余地がある。 ），次に，派生証拠の証拠能力をどのような判断枠組みで考えるかが問題になる。この点については，最判昭和５３年９月７日（刑集３２巻６号１６７２頁）が一般論として採用する違法収集証拠排除法則を前提に，最高裁及び下級審による多数の裁判例が蓄積されているところ（代表的な判例としては，最判昭和６１年４月２５日刑集４０巻３号２１５頁，最判平成１５年２月１４日刑集５７巻２号１２１頁等が存在する。），本設問の解答に当たっても，それらを踏まえつつ，本問の具体的事例に即した検討・論述がなされることが望ましい。派生証拠の証拠能力の判断枠組みとしては，大別すると，先行手続の違法の後行手続への承継という枠組みのもと，先行手続と後行手続との間に一定の関係（前記昭和６１年最判によれば，同一目的，直接利用関係）が認められる場合には，先行手続の違法の有無，程度も考慮して後行手続の適法・違法を判断するという考え方と，そのような違法の承継というステップを踏むことなく，先行手続の違法の内容・程度と，先行手続と証拠（証拠収集手続）との関連性の程度とを総合して判断するという考え方とが見られる。前記昭和６１年最判は，前者の考え方によるものといえるのに対し，前記平成１５年最判については，後者の考え方に親和的であるとの見方もある。いずれの判断枠組みに従うにせよ，本問の具体的事例に即して，前記不起訴約束による甲の供述（自白）獲得手続の問題点についての検討を踏まえ，先行手続の違法性評価を行うことに加えて，その後介在する乙の任意性のある自白とこれを疎明資料とする裁判官による令状審査・発付が，違法手続と証拠との関連性の程度に与える影響をそれぞれ検討する必要があり，それらを踏まえ，また，前記昭和５３年最判の示す証拠排除の基準にも留意しつつ，結論を導くに至った思考過程を説得的に論述することが求められる。

〔設問２〕後段は，本件文書及び本件メモのそれぞれについて，伝聞法則の適用の有無を問うものである。伝聞と非伝聞の区別の理解と，その具体的事実への適用能力を試すことを狙いとする。

一般に，書面は，その記載内容の意味が問題となる供述証拠として用いられる場合と，その書面の存在・記載自体が証拠としての価値を持つ非供述証拠として用いられる場合との２つの場合があり，その証拠能力を考えるに当たっては，伝聞法則の適用の有無，すなわち，当該証拠が供述証拠に当たるのか否かを検討する必要があるところ，伝聞法則の適用を受ける供述証拠か否かについては，それによって何を証明しようとするのかという，要証事実ないし立証事項が何であるのかが問題となる。そこで，本件文書及び本件メモのそれぞれについて，丙の関与（丙と乙の共謀）を証明するというその証拠調べ請求の狙いに留意した上で，具体的な要証事実を正確に見定めるとともに，それをもとに伝聞・非伝聞の別，伝聞に当たる場合の伝聞例外該当の有無について的確な検討が求められる。

本件文書は，パソコンで作成されたものであり，その記載と実際になされた本件犯行態様とが一致し，右上には乙のものと認められる筆跡でＶ方の電話番号と一致する手書き文字が記載されている上，本件文書から丙の指紋が検出された。他方，本件メモは，すべての記載が乙のものと認められる筆跡による手書き文字で，その記載内容は，丙からの電話で通話した内容をメモしたことがうかがわれ，本件犯行態様とも整合するものであった。このような本件文書及び本件メモの具体的差異を意識しつつ，それぞれの書面について，想定される具体的な要証事実との関係で，そこに記載されている内容・事項の真実性を立証するために用いられるものか，それとも書面の存在や記載自体から内容の真実性とは別の事実を立証するために用いられるものかを検討し，伝聞証拠かどうかを判断することが必要となる。

前記検討の結果，伝聞証拠に当たる場合は，伝聞例外の要件を満たすかどうかを検討すべきことになる。その場合，想定される具体的な要証事実との関係で，当該書面に誰の意思内容が表示されていると見るのかを考えつつ，刑事訴訟法第３２１条第１項各号のいずれの書面に当たるかを検討した上で，結論を導くことが求められる。

第1　設問1

1　判断枠組み

捜査については、その目的を達するため必要な取調べをすることができるが、強制の処分は法律に特別の定めのある場合でなければこれをすることができない（刑訴法197条1項）。そこで、①及び②の各捜査が「強制の処分」に当たるかを検討する必要がある。

強制処分とは、個人の意思を制圧し、身体、住居、財産等に制約を加えて強制的に捜査目的を実現する行為など、特別の根拠規定がなければ許容することが相当でない手段を意味する（最決昭和51年3月16日）。もっとも、プライバシーの侵害を伴う捜査手法が増大している今日においては、「意思を制圧して」という要件を身体の自由に対する直接的な制約の場面に限って理解すべきではない。相手方に認識されない秘密裏の捜査は、意思を表明する機会すら与えないという点でかえって侵害性が大きいからである。そこで、個人の意思を制圧するか否かにかかわらず、個人の重要な権利・利益を実質的に制約する処分は強制処分に当たると解する（最大判平成29年3月15日参照）。

そして、強制処分に当たらない任意処分であっても無制約に許されるものではなく、捜査比例の原則（197条1項本文）により、当該手段によって生じる法益侵害の内容・程度と捜査の必要性・緊急性とを衡量し、具体的状況の下で相当と認められる限度においてのみ許容される（前掲昭和51年決定）。

2　①の捜査

（1）強制処分該当性

①は、Pが適法に賃借して引渡しを受けたFマンション502号室のベランダにおいて、乙方ベランダに出て携帯電話で通話する乙の会話を、約3分間ICレコーダで録音したものである。

会話の内容は、通常人の私生活上の事柄に関わるものであり、これを無断で録音されない利益は保護に値する。しかし、乙は自室内ではなく、外部に開放されたベランダにおいて、隣室に人がいれば聞こえる程度の音量で通話していたのであり、現に仕切り板を隔てたPにもその声が聞こえていた。すなわち、乙は自ら第三者に聴取される可能性のある態様で会話をしていたのであって、その会話についてのプライバシーの期待は乏しい。録音の対象も、Pが現に聴取できた範囲の乙の発言に限られ、電話の相手の声は録音されていない。

そうすると、①は乙の重要な権利・利益を実質的に制約するものとはいえず、強制処分には当たらない。住居に立ち入ったものでもなく、通信そのものを傍受したものでもないから、通信傍受（222条の2、通信傍受法）や検証に当たるものでもない。

（2）任意処分としての相当性

本件は、高齢者を対象とし、息子及びその上司を装って500万円という多額の金銭を交付させようとした組織的な詐欺事件であり、被害が広範に及ぶ重大な事案である。甲は否認を続け、Gマンションの拠点等も判明していなかったから、上位の共犯者を解明する必要性は高い。

乙については、甲の携帯電話の通話記録から、逮捕前に甲と頻繁に通話し、逮捕後も頻繁に着信があったことが判明し、さらに乙が仕事をせず、最近は外出を控えて周囲を警戒していたことから、共犯者としての嫌疑は相当程度高まっていた。しかも、録音された「甲が逮捕されました。どうしますか。」という発言は、乙が上位者と連絡を取っていることを示すものであり、証拠を保全する緊急の必要もあった。

他方、前記のとおり乙の法益侵害の程度は軽微であり、録音時間も約3分にとどまる。

したがって、①は必要性と法益侵害との権衡を失するものではなく、任意捜査として相当な限度にとどまるから適法である。

3　②の捜査

（1）強制処分該当性

②は、本件機器を502号室の壁の表面に貼り付け、壁の振動を増幅させることにより、壁に耳を当てても聞こえなかった乙方居室内の音声を鮮明に聞き取ることを可能にした上で、約10時間にわたりこれを聴取し、ICレコーダに継続して録音したものである。

住居内は、私生活の中心であり、外部から見聞されることのない私的領域として最も強く保護されるべき場所である（憲法35条）。そして、通常の聴覚では室外から聞き取ることのできない室内の音声を機器により増幅して聴取することは、物理的に住居に立ち入らないとしても、住居内の私的活動の内容を把握するものであって、住居に対する捜索から保護されるべきプライバシーと基本的に同様の権利を侵害するものである。

しかも、本件では約10時間にわたり継続して無差別に音声が聴取・録音されており、現に聴取された内容は「詐欺とはおよそ関係のない話」が大部分であった。すなわち、犯罪に関係のない私生活上の会話まで網羅的に取得されているのであって、権利侵害の程度は著しく重い。これが乙の承諾なく秘密裏に行われている点も、侵害性を増大させる。

したがって、②は乙の重要な権利・利益を実質的に制約するものであり、強制処分に当たる。

（2）法定の強制処分に当たるか

強制処分法定主義（197条1項但書）の下では、法定された強制処分に該当し、かつその要件を満たさなければ適法とならない。本件機器を用いる捜査を直接定めた規定はない。

室内の音声を聴覚により認識し、これを記録する処分は、五官の作用により対象の存否、性質、状態、内容等を認識・保全するものであるから、検証としての性質を有すると解する余地がある（最決平成11年12月16日、最決平成21年9月28日参照）。そうすると、検証許可状（218条1項）を得ることにより実施することが考えられる。

もっとも、本件のように住居内の会話を一定期間継続して無差別に聴取・録音する処分は、対象を事前に特定することが困難であり、犯罪と無関係な会話を大量に取得せざるを得ないという性質を有する。したがって、対象の限定、傍受の最小化、事後の通知及び不服申立ての機会の保障といった特別の手続的規制を伴わなければ適正な規律が不可能であり、通常の検証許可状による令状審査では適切な司法的抑制を及ぼし得ない。そこで、現行法上、このような処分は許容されていないと解すべきである。

（3）結論

いずれの立場に立つとしても、本件では令状を得ることなく②が実施されているのであるから、②は違法である。Pらが、壁に耳を当てても音声が聞こえなかったという事情を認識しながら、あえて増幅機器を用いて室内の音声を取得した点において、違法の程度は軽視できない。

第2　設問2

1　証拠収集上の問題点

（1）甲の自白の違法性

Qは、Rから「自白すれば起訴猶予処分にしてよい」との方針を伝えられ、甲に対し「改悛の情を示せば起訴猶予にしてやると言っている」と告げて自白を促し、甲は自己が不起訴処分になることを期待して自白している。

検察官の訴追裁量を取引の材料として示し、不起訴処分を約束して自白を求める取調べは、被疑者に虚偽の自白をする強い動機を与えるものであり、また取調べにおいて許される説得の範囲を超えて被疑者の意思決定の自由を不当に侵害するものである。したがって、甲の供述は「任意にされたものでない疑のある自白」（319条1項、憲法38条2項）に当たり、甲自身に対する証拠としては証拠能力を有しない（最判昭和41年7月1日参照）。そして、このような取調べは198条1項の許容する限度を超える違法な取調べである。

（2）派生証拠の証拠能力の判断枠組み

本件文書及び本件メモは、甲の供述を疎明資料とする乙の逮捕、乙の自白、これを疎明資料とするHマンション705号室の捜索差押えという経過を経て押収されたものである。

違法に収集された証拠であっても直ちに証拠能力が否定されるものではなく、令状主義の精神を没却するような重大な違法があり、これを証拠として許容することが将来における違法な捜査の抑制の見地から相当でないと認められる場合に、証拠能力が否定されると解する（最判昭和53年9月7日）。

そして、違法な手続から派生して得られた証拠については、第一次証拠を排除する趣旨を徹底する必要がある限度で証拠能力が否定されるべきであるから、先行手続の違法の内容及び程度と、先行手続と当該証拠の収集手続との関連性の程度とを総合して判断すべきである（最判昭和61年4月25日、最判平成15年2月14日参照）。

（3）あてはめ

まず、先行手続の違法の性質をみると、不起訴約束による自白の採取は虚偽自白を誘発するおそれがあるという点に主たる問題があり、暴行・脅迫等により供述を強要したものではなく、令状主義を潜脱する性質のものでもない。甲に対する有形的な人権侵害は認められず、違法の程度は重大とまではいえない。

次に、関連性の程度をみる。甲の供述は乙の逮捕状請求の疎明資料として用いられたにすぎず、本件文書及び本件メモが押収されたのは、Hマンション705号室を捜索場所とする別個の捜索差押許可状に基づくものである。その疎明資料となったのは乙の自白であり、乙は甲の供述内容を知らされないまま、甲が自白したと察して自ら隠匿場所を供述したものであって、その任意性に問題はない。乙の自白は甲の供述とは独立した証拠であり、しかもその間に裁判官による令状審査が二度介在している。

そうすると、甲の供述の違法と本件文書及び本件メモの収集手続との関連性は希薄であり、これらを排除しなければ甲の自白を排除した趣旨が損なわれるという関係にはない。

（4）よって、証拠収集上の違法を理由に本件文書及び本件メモの証拠能力が否定されることはない。なお、②の捜査により得られた録音は本件文書及び本件メモの収集手続に用いられていないから、②の違法はこれらの証拠能力に影響しない。

2　本件文書の証拠能力

（1）要証事実

Rが本件文書の証拠調べを請求した狙いは、丙と乙との共謀を立証することにある。本件文書は、だます方法を記載したマニュアルであり、丙の指紋が検出されている。そこで、要証事実は、本件のような内容の詐欺の手口を記載した文書が存在し、丙がこれに接触した事実、すなわち丙が本件詐欺の手口の設定に関与した事実であると見るべきである。

（2）伝聞性

本件文書の記載は、「〔母さん／父さん〕、俺だよ」以下、電話で述べるべき文言及び受取役が検挙された場合の弁解の仕方を指示したものであり、過去に体験した事実を報告する供述ではなく、将来の行為の指針を示すものである。したがって、記載された事実が真実かどうかという問題は生じない。

本件文書が証拠としての価値を有するのは、その記載が、実際にVに対して行われた電話の文言とほぼ一致し、かつ甲が逮捕直後に述べた「知らない男から、『謝礼を支払うので、自分の代わりに荷物を受け取ってほしい。』と頼まれた」という弁解とも一致するという点にある。すなわち、このような内容の文書が存在し、現実の犯行がこれに沿って行われたという客観的事実から、文書が本件犯行に用いられたことが推認され、さらにこれに丙の指紋が付着しているという物的事実から、丙の関与が推認されるのである。

このように、本件文書は、その記載内容の真実性ではなく、その存在及び記載自体が証拠としての価値を持つものであるから、供述証拠に当たらず、伝聞法則（320条1項）の適用はない。

（3）また、右上の「0XX-XXXX-5678」という手書き文字はV方の電話番号と一致し、筆跡鑑定により乙の筆跡と判明している。これも、乙が本件文書を用いてVに電話をかけたことを示す非供述証拠である。

（4）よって、本件文書は関連性を有し、証拠能力が認められる。

3　本件メモの証拠能力

（1）要証事実

本件メモの記載は、「1／5　丙からtel」「金額は500万円」「マニュアルは用意する」「先物取引で会社の金を使いこんだことにする」「チカンの示談金はもうからないのでやめる」というものであり、全て乙の筆跡である。

これを丙と乙との共謀の立証に用いる場合、要証事実は、平成27年1月5日に丙から乙に電話があり、その際に被害金額を500万円とすること、丙がマニュアルを用意すること、先物取引で会社の金を使い込んだという名目に変更することが取り決められた事実、すなわち乙丙間に本件詐欺の遂行についての意思連絡があった事実である。

（2）伝聞性

そうすると、本件メモは、乙が丙との通話内容という自己の体験した事実を記載したものであり、その記載内容が真実であることを前提として共謀の存在を認定するものである。したがって、乙の供述を内容とする伝聞証拠に当たる。

もっとも、「マニュアルは用意する」「先物取引で会社の金を使いこんだことにする」「チカンの示談金はもうからないのでやめる」との部分は、今後の方針を記載した犯行計画の記載とみる余地もあり、その限りでは記載内容の真実性が問題とならないとも考えられる。しかし、「丙からtel」という記載と不可分一体のものとして丙の関与を立証するために用いられるのであるから、全体として伝聞証拠として扱うべきである。

（3）伝聞例外

本件メモは、被告人以外の者である乙が自ら作成した供述書であり、裁判官及び検察官の面前における供述を録取したものではないから、321条1項3号の要件を検討する。供述書であるから署名押印は不要である。

第1に、供述不能が必要である。乙は第2回公判において証人として尋問を受けたが、本件メモについて「私が書いたものですが、何について書いたものかは話したくありません。」と述べ、丙の関与についても一切供述を拒んでいる。証言拒絶により実質的な供述が得られない場合も、同号の供述することができないときに含まれると解すべきであるから、この要件を満たす。

第2に、不可欠性が必要である。丙は一貫して「全く身に覚えがない。」と否認し、乙も丙の関与を一切供述しない。乙丙間の共謀を立証する証拠は、本件文書に付着した丙の指紋及び同時刻の通話記録という間接事実のほかにはなく、意思連絡の内容を示す証拠は本件メモに限られる。したがって、犯罪事実の存否の証明に欠くことができないものである。

第3に、絶対的特信情況が必要である。本件メモは、捜査機関の関与がない状況において、乙が丙からの電話を受けながら備忘のためにその場で簡潔に書き留めたものと認められる。他人に見せることを想定した文書ではなく、虚偽を記載する動機は認められない。しかも、記載された500万円という金額、先物取引の名目、マニュアルの存在は、いずれも実際の犯行態様及び本件文書の記載と符合している。よって、特に信用すべき情況の下にされた供述といえる。

（4）したがって、本件メモは321条1項3号により証拠能力が認められる。

以上