司法試験 平成26年 刑事訴訟法

［刑事系科目］〔第２問〕（配点：１００）

次の【事例】を読んで，後記〔設問１〕及び〔設問２〕に答えなさい。

【事 例】１ Ｌ県警察は，平成２６年２月９日，Ｗから「自宅で妻のＶが死亡している。」との通報を受けた。同日，Ｌ県Ｍ警察署の司法警察員Ｐらは，Ｌ県Ｍ市Ｎ町にあるＷ方に臨場したところ，Ｖは頭部を多数回殴打されて死亡しており，Ｗは「私は，本日，２週間にわたる海外出張から帰宅した。帰宅時，玄関の鍵が掛かっておらず，居間に妻の死体があった。家屋内は荒らされていないが，妻のダイヤモンドの指輪が見当たらない。」と供述した。

２ Ｐらは，Ｖに対する殺人・窃盗事件として捜査を開始し，その一環として，Ｗが供述する指輪について捜査したところ，同月１０日，Ｍ市内の質屋から，同月３日午前中に甲がダイヤモンドの指輪を質入れしたとの情報を得た。そこで，Ｐがその指輪を領置し，Ｗに確認したところ，Ｗは「指輪は妻のものに間違いない。甲は，私のいとこで，多額の借金を抱えて夜逃げしたが，時々金を借りに来ていた。」と供述した。そして，甲が，隣県であるＳ県Ｔ市所在のＵ建設会社で作業員として働き，同社敷地内にある従業員寮に居住していることが判明したことから，Ｐは，同月１１日，同所に赴き，午後１時頃，寮から出てきた甲に対し，「Ｍ市内の質屋にダイヤモンドの指輪を質入れしたことはないか。」と言ってＭ市所在のＭ警察署までの同行を求め，甲は素直にこれに応じた。

３ Ｐ及び甲は，同日午後４時頃，Ｍ警察署に到着し，Ｐはその頃から，同署刑事課取調室において，甲に供述拒否権があることを告げ，その取調べを開始した。甲は，当初，「私がダイヤモンドの指輪を質入れしたことは間違いな いが，その指輪は 拾ったものである。」と供述したが，同日午後７時頃，「指輪は，私がＷ方から盗んだものである。」と供述した。さらに，Ｐは，甲に対し，Ｖ死亡の事実を告げて，甲 の関与について尋ねたものの ，甲は「私は関係ない。」と答え，同日午後１０時頃には，「先ほど指輪を盗んだと言ったのは嘘である。私は，Ⅴを殺していないし，指輪を盗んでもいない。指輪は知人からもらった。」と供述を変遷させた。

４ この時点で夜も遅くなっていたため，Ｐは取調べを中断することとしたが，翌日も引き続き甲を取り調べる必要があると考え，甲に対し，「明日朝から取調べを再開するので，出頭してほしい。」と申し向けた。すると，甲は，翌日はＳ県 内の建設現場で働く予 定があるとして出頭に難色を示したものの，Ｐから，捜 査のため必要があるので協力 してほしい旨説得され，「１日くらいなら仕事を休んで，取調べに応じてもよい。しかし，今から寮に帰るとなると，タクシーを使わなければならない。安いホテルに泊まった方が安上がりだと思うので，泊まる所を紹介してほしい。」と述べた。そこで，Ｐが，甲に対し，Ｍ警察署から徒歩約２０分の距離にあるビジネスホテル「Ｈ」を紹介したところ，甲は，Ｈホテルまで自ら歩いて行き，同ホテルに自費で宿泊した。なお，Ｐは，甲に捜査員を同行させたり，甲の宿泊中に同ホテルに捜査員を派遣したりすることはしなかった。

翌１２日午前１０時頃，捜査員が同行することなく，甲が１人でＭ警察署に出頭したので，Ｐは，前日に引き続き，同署刑事課取調室において，甲に供述拒否権があることを告げ，①甲の取調べを開始した。甲は，当初，殺人及び窃盗への関与を否認したものの，Ｐが適宜食事や休憩を取らせながら取調べを継続したところ， 同日午後６時頃， 甲は， 殺人及び窃盗の事実を認め，「指輪を質入れした日の前日の昼頃，Ｗ方に金を借りに行ったが，Ｗは不在で妻のⅤがいた。居間でⅤと話をするうち口論となり，カッとなって部屋にあったゴルフクラブでⅤの頭などを多数回殴り付けて殺害した。殺害後，Ⅴがダイヤモンドの指輪を着けていたことに初めて気付き，その指輪を盗んだ。ゴルフクラブは山中に捨てた。」と供述するとともに，ゴルフクラブの投棄場所を記載した図面を作成した。また，Ｐは，甲の上記供述を記載した甲の供述録取書を作成した。なお，取調べ開始からこの時点まで，甲が取調べの中止を訴えたり，取調室からの退去を希望したりすることはなかった。

５ この時点で午後９時になっていたので，Ｐは取調べを中断することとし，甲に対し， 「ゴルフクラブを捨てた場所に案内してもらったり，更に詳しい話を聞きたいので，ホテルにもう１泊してもらい，明日も取調べを 続けたいがよいか。」と申し向けた。これに対し，甲は「宿泊する金がないし，続けて仕事を休むと勤務先に迷惑をかけることになるので，一旦寮に帰って社長に相談したい。落ち着いた ら必ず出頭する。」と述べたものの，Ｐから「社長には電話で相談すればいいのではないか。 宿泊費は警察が出すので心配しなくてもよい。」 と説得され， 渋々ながら 「分かりました。そうします。」と答えた。

そこで，Ｐは警察の費用でＨホテルの客室を確保した。同客室は同ホテルの７階にあり，６畳和室と８畳和室が続いていて，奥の６畳和室からホテルの通路に出るためには，必ず８畳和室を通らなければならず，両室の間はふすまで仕切られているだけで，錠が掛からない構造であった。

Ｐは，部下であるＱら３名の司法警察員に対し，警察車両で甲をＨホテルまで送り届けて上記客室の６畳和室に宿泊させ，Ｑら３名の司法警察員は同客室の８畳和室で待機するよう指示した。

甲は， Ｑらと共に上記客室に到着し， Ｑらも宿泊することを知ると，「人がいると落ち着かない。

警察官は帰ってほしい。せめて私を個室にして警察官は別室にいてもらいたい。」と訴えた。しかし，甲は，Ｑから「ふすまで仕切られているのだから，別室と同じようなものだろう。私達は隣の部屋にいるだけで，君の部屋をのぞくようなことはしない。」と説得されると，諦めて６畳和室で就寝し，Ｑら３名の司法警察員は８畳和室で待機した。

翌１３日午前９時頃，甲が警察車両に乗せられてＭ警察署に出頭したので，Ｐは，前日に引き続き，同署刑事課取調室において，甲に供述拒否権があることを告げ，②甲の取調べを開始したところ，甲は前夜同様に，Ｖを殺害して指輪を窃取した旨供述した。そこで，Ｐは，甲にゴルフクラブの投棄場所まで案内するように求め，これに応じた甲を警察車両に乗せ，甲の案内で山中まで赴いたところ，同所から血のついたゴルフクラブが発見された。Ｐは，これを領置した上，Ｗに確認を求めたところ，Ｗは，同クラブは特注品であり，自宅にあったものに間違いない旨供述した。また，同クラブからは数個の指紋が検出され，そのうち一つが甲の指紋と合致した。Ｐは，これらの捜査を踏まえて甲に対する殺人及び窃盗の被疑事実で逮捕状を請求し，裁判官から逮捕状を得た上，同日午後４時，Ｍ警察署において甲を通常逮捕した。なお，この日も，Ｐは，甲に適宜食事や休憩を取らせ，甲は，取調べ開始から逮捕まで，取調べの中止を訴えたり，取調室からの退去を希望したりすることはなかった。

６ 甲は，逮捕後の弁解録取においても両被疑事実を認め，翌１４日午前９時，検察官に送致された。甲は，検察官Ｒによる弁解録取においても両被疑事実を認め，Ｒは，殺人及び窃盗の被疑事実により甲の勾留を請求し，同日，勾留状が発付された。甲は，その後も両被疑事実を認め，「２月２日午後１時頃，借金を申し込むためにＷ方に行ったがＷは不在だった。Ⅴと口論となり，Ｖから『Ｗの金ばかり当てにしている甲斐性なし。』などと罵られ，カッとなってゴルフクラブでＶを殴り殺した。その後，Ⅴがダイヤモンドの指輪を着けていたことに初めて気付き，金に換えようと思ってその指輪を盗んだ。ゴルフクラブは山中に捨てた。」と供述した。Ｒは，その他所要の捜査を遂げ，延長された勾留期間の満了日である同年３月５日，甲を殺人罪及び窃盗罪により起訴した（公訴事実は【資料】のとおり。）。

７ 同月８日，別の窃盗事件により勾留中の乙が，警察による取調べにおいて，Ｗ方でダイヤモンドの指輪及びルビーのペンダントを窃取し，ダイヤモンドの指輪は友人の甲に無償で譲渡し，ルビーのペンダントは自ら質入れした旨供述した。警察がこの供述に従い捜査したところ，Ｗ方にあったＶの宝石箱から検出された指紋の一つが乙のものと合致するとともに，乙が供述した質屋からルビーのペンダントが発見され，そのペンダントは，ＶがＷの出張中に購入したものであり，Ｖの所有物に間違いないことが判明した。さらに，甲がＶ殺害に使用したと供述するゴルフクラブから検出された数個の指紋のうち，一つは乙のものと合致することが判明したが，乙は「室内で金目の物を探しているうちに，ゴルフクラブに私の指紋が付いたと思う。私はＶ殺害には関係ない。」と供述した。

上記事情を把握したＲは，第１回公判前整理手続期日前である同月２４日，甲が勾留されているＬ拘置所において，甲に対し，「君が起訴されている事件につき，もう一度，取調べを行うが，嫌なら取調べを受けなくてもよいし，取調べを受けるとしても，言いたくないことは言わなくてもよい。」と告げ，甲が取調べに応じる旨述べたので，Ｒは，弁護人を立ち会わせることなく，③甲の取調べを開始した。Ｒは，甲に対し，「乙という人物を知っているか。殺人・窃盗事件に乙が関係しているのではないか。」と質問したところ，甲は，しばらく逡巡していたものの，「乙は友人で，借金を肩代わりしてもらったことがある。今回の殺人事件に乙は関係していないが，実は， ダイヤモンドの指輪は私が盗んだのではなく， 乙が盗んだものである。 以前， 私は， 乙に，資産家であるいとこのＷについて話したことがあった。２月２日午後７時頃，乙が寮の私の部屋に来て，『今日，Ｗ方から盗んできた。』と言ってダイヤモンドの指輪をただでくれた。私は，２月３日午前中にその指輪を質入れしたが，期待していたほどの金にならなかったので，Ｗから借金をしようと考え，その日の午後１時頃にＷ方に行った。しかし，Ｗはおらず，Ｖと口論になり罵られてカッとなって，ゴルフクラブでⅤを殺した。金目の物を探したり盗んだりすることなく，直ちにその場から逃げてゴルフクラブを捨てた。殺害の方法はこれまで話してきたとおりであり，私一人でしたことである。そして，私は，乙には日頃から世話になっていたことから，乙をかばうために，ダイヤモンドの指輪を私が盗んだと嘘をつき，それとつじつまを合わせるために，Ｖを殺したのは質入れの前日だということにした。」と供述した。

その後，Ｒは，乙をも取り調べるなど所要の捜査を遂げた結果，甲及び乙の各供述に矛盾はなく，本件の真相は，甲が，平成２６年２月２日午後７時頃，Ｕ建設会社従業員寮の甲の居室において，乙から盗品と知りつつダイヤモンドの指輪を無償で譲り受け，同月３日午後１時頃，Ｗ方居間において，単独で，Ｖを殺害した事件であると認め，④公判において，その旨立証するとの方針を立てた。

〔設問１〕１． 【事例】中の４及び５に記載されている①及び②の甲の取調べの適法性について，具体的事実を摘示しつつ論じなさい。

２． 【事例】中の７に記載されている③の甲の取調べの適法性について，具体的事実を摘示しつつ論じなさい。

〔設問２〕 検察官は，④の方針を前提とした場合，【資料】の公訴事実に関し，どのような措置を講じるべきかについて論じなさい。

【資料】公訴事実被告人は第１ 平成２６年２月２日午後１時 頃，Ｌ県Ｍ市Ｎ町○丁目△番地のＷ方居間において，Ｖに対し，殺意をもって，ゴルフクラブでその頭部等を多数回殴打し，よって，その頃，同所において，同人を頭部打撲に基づく脳挫滅により死亡させて殺害し第２ 前記日時場所において ，同人所有の指輪１個を窃取したものである。

〔第２問〕本問は，殺人・窃盗事件の捜査及び公訴提起に関連して生じる刑事手続法上の問題点，その解決に必要な法解釈，法適用に当たって重要な具体的事実の分析及び評価並びに結論に至る思考過程を論述させることにより，刑事訴訟法に関する学識，法適用能力及び論理的思考力を試すものである。

〔設問１〕１は，Ｌ県Ｍ市内で発生した殺人及び窃盗事件に関し，隣県であるＳ県Ｔ市内に居住する甲が被疑者として浮上したことから，司法警察員Ｐが同人をその住居からＭ市内所在のＭ警察署まで任意同行して取り調べた後，同人を同警察署付近のＨホテルに宿泊させ，その翌日に行った「①甲の取調べ」，上記「①甲の取調べ」後，同人を引き続き同ホテルに宿泊させ，その翌日に行った「②甲の取調べ」に関し，それぞれの適法性を論じさせることにより，刑事訴訟法第１９８条に基づく任意捜査の一環としての被疑者取調べがいかなる限度で許されるか，その法的判断枠組みの理解と，具体的事実への適用能力を試すものである。

任意同行後の宿泊を伴う取調べの適法性について判示した指導的な最高裁判例（最決昭和５９年２月２９日刑集３８巻３号４７９頁。いわゆる高輪グリーン・マンション殺人事件）は，任意捜査の一環としての被疑者取調べに関し，第一に，強制手段を用いることは許されない，第二に，強制手段を用いない場合でも，事案の性質，被疑者に対する容疑の程度，被疑者の態度等諸般の事情を勘案して，社会通念上相当と認められる方法・態様及び限度において許容されるという二段階の適法性の判断枠組みを示している。 ここで第二段階にいう「相当」性については，捜査の必要性と被侵害利益とを比較衡量して判断するとの立場や，捜査機関に対する行為規範としての観点から判断するとの立場等，その判断方法に関する理解が分かれ得るが，いずれの立場に立脚するにせよ，検討の前提として，上記最高裁判例を踏まえつつ，任意同行後の宿泊を伴う取調べについて，その適法性判断の枠組みを明確化しておくことが求められる。

その上で，「①甲の取調べ」及び「②甲の取調べ」のそれぞれについて，設問の 事例に現れた具体的事実がその判断枠組みにおいてどのような意味を持つのかを意識しながら，その適法性を検討する必要がある。

「①甲の取調べ」については，第一段階の判断として，前日に甲をＨホテルに宿泊させた上で取調べを行ったことが，強制手段を用いた取調べと評価されるのか否かにつき，宿泊に至った経緯，費用負担，警察による監視の有無，翌日の出頭経緯及び取調べ状況等を具体的に指摘しつつ，それらが甲の意思を制圧するに至っているか，甲の行動の自由を侵害しているかという観点から評価することが求められる。

そして， 上記の点につき，「①甲の取調べ」 は強制手段を用いたものではないとの結論に至った場合には，第二段階の判断として，任意捜査としての相当性を欠くか否かについて検討することになり，前記判例の例示も踏まえ，事案の性質，被疑者に対する容疑の程度，被疑者の態度等につき具体的事情を適切に抽出・評価する必要がある。相当性の判断においては，これら具体的事情を漫然と並べて判断するのではなく，自らの立場により，捜査の必要性と甲の被侵害利益 （意思決定の自由や行動の自由等） との権衡を失していないか， あるいは， 社会通念上，捜査機関に許されている任意処分の限度を超えていないか等の視点を定め，それに即した検討が望まれる。

なお，第二段階の相当性の判断においても，宿泊を伴うことは判断要素の一つとなる。第一段階においては，強制手段を用いることになっていないか，すなわち甲の意思決定の自由及び行動の自由を侵害していないかという視点から検討したのに対し，第二段階においては，強制手段による取調べには当たらないことを前提に，任意捜査としての相当性を欠くか否かという視点から検討するのであり，検討の視点が異なる以上，両者を混同することなく，段階を追った検討が求められる。

「②甲の取調べ」についても，「①甲の取調べ」と同様，二段階の判断枠組みに従って，その適法性を検討すべきであるが，両者は，宿泊の態様が大きく異なっているから，この点を意識して論じる必要がある。

まず，「②甲の取調べ」に先立ち，甲をＨホテルに宿泊させたことにより，強制手段を用いた取調べとならないかについては，結論はともかくとして，それを肯定する方向に働く事情及び否定する方向に働く事情の双方を適切に抽出して評価しなければならない。中でも，甲の態度として，当初，帰宅を希望したものの，Ｐの説得に応じて宿泊を承諾したこと，Ｈホテルにおいて，一旦は警察官がふすまを隔てた隣室に宿泊することを断ったものの，やはり説得によって諦めたこと，「②甲の取調べ」において中止や途中退出を求めることはなかったことについては，評価が分かれ得る事情であり，宿泊とそれに引き続く取調べについて有効な承諾があったと見得るかどうかに関し，丁寧な検討と説得的な論述が求められる。

次に，「②甲の取調べ」について強制手段によるものとは認められないとの立場をとった場合，任意捜査としての相当性を論じなければならないが，ここでも「①甲の取調べ」との差異を意識する必要がある。

すなわち，本件が殺人・窃盗という重大事件であることや，甲が窃盗の被害品である指輪を質入れしたとの情報がある一方，それ以外の証拠はなく，甲を取り調べる必要性があること，殺人・窃盗は同一犯人によって実行された可能性が高く，甲には窃盗のみならず殺人の嫌疑も存在することは，「①甲の取調べ」及び「②甲の取調べ」の双方に共通するものの，「②甲の取調べ」の時点では，甲がその前日，窃盗に加えて殺人の事実についても具体的に自白して供述録取書の作成に応じ，凶器の投棄場所を記載した図面を作成したことなど，具体的事情に変化を生じているのであるから，どのような結論をとるにせよ，これらの変化を踏まえて論じるべきである。

なお，「②甲の取調べ」の前提となったＨホテルにおける宿泊について，第二段階の相当性の判断においても検討が必要であることは，「①甲の取調べ」と同様である。

〔設問１〕２は，起訴後に行われた「③甲の取調べ」の適法性を論じさせることにより，刑事訴訟法に直接の規定がない事項につき，刑事訴訟法の原則に立ち返って検討する法的思考力を試すものである。

起訴後は， 公判中心主義の要請があり， また， 被告人は訴訟の当事者としての地位を有する。

したがって，捜査機関が被告人を被告事件について取り調べれば，公判廷外で真相解明に向けた証拠収集活動が行われることになるという観点からは，公判中心主義に抵触する可能性があり，また，検察官と訴訟上対等な地位にある被告人を取調べの対象とするという観点からは，当事者主義に抵触する可能性がある。他方，起訴後，公訴維持のために被告人の取調べを含む捜査が必要になることがあることも否定できない。そこで，起訴後の被告人の取調べに関しては，これらの要請を十分に踏まえ，果たしてまたいかなる限度でそれが許されるか，刑事訴訟法の関連規定も視野に置きつつ，それらと整合的な法解釈を示す必要がある。

その際，公判中心主義の要請との関係では，少なくとも第１回公判期日前には，刑事訴訟法上も公判廷外での証拠収集活動 （第１回公判期日前の証人尋問 （法第２２６条， 第２２７条），証拠保全（法第１７９条）など）が認められていることを意識する必要があり，また，当事者主義の要請との関係では，被告人の承諾に基づく任意の取調べであっても，被告人の訴訟上の地位を害することになるかどうかの検討が必要である。刑事訴訟法第１９８条の取調べの客体は「被疑者」とされていることから，「被告人」の取調べの法的根拠も問題となる。これらの点に関し，起訴後の被告人の取調べは「被告人の当事者たる地位にかんがみ，……なるべく避けなければならない」としつつ，刑事訴訟法第１９７条第１項の任意捜査として許されることがある旨判示した最決昭和３６年１１月２１日刑集１５巻１０号１７６４頁も踏まえつつ，的確に問題を摘示して論じることが求められる。

その上で，「③甲の取調べ」の適法性については，乙の自白及びそれに基づき明らかとなったその他の具体的事情に照らし，甲について，公訴維持にいかなる問題を生じているか，その問題を解決するために甲の取調べが必要か，また，どのような方策を講じれば取調べの任意性を確保できるかという諸点を意識して検討し，適法・違法の結論を導く必要があろう。

〔設問２〕は，訴因変更に関する問題であり，訴因と検察官の立証方針とを比較すると，第１事実（殺人）については，犯行の日時に変化を生じており，第２事実（窃盗）については，実行行為が盗品等無償譲受行為へと変化し，犯行の日時及び場所にも変化を生じている。そこで，このような事実の変動に照らし，訴因変更が必要か，また，訴因変更が可能かについて，検討する必要がある。

まず，訴因変更がいかなる場合に必要かについては，刑事訴訟法上の明文規定はないが，一般に「訴因変更の要否」と呼ばれている問題，すなわち，裁判所が訴因と異なった事実を認定するに当たり，検察官による訴因変更手続を経る必要があるか（訴因変更手続を経ずに訴因と異なる事実を認定することの適否）について，一定の基準を示した最高裁判例（最決平成１３年４月１１日刑集５５巻３号１２７頁）が存在する。本問においても，その内容を踏まえ，変動が生じた事実が「罪となるべき事実」を特定して記載した訴因においていかなる意味を持つ事実であるかを意識しつつ論じることが望まれる。ただし，検察官による訴因の変更が問題となる場合には，大別して，検察官が起訴状の記載と異なる事実を意識的に立証しようとして，証拠の提出に先立って訴因変更しようとする場合と，証拠調べの結果，起訴状の記載と異なる事実が証明されたと考えられることから，訴因変更しようとする場合とがあることについて，留意する必要がある。本問は，検察官が，公判前整理手続開始前，すなわち具体的な主張・立証を展開する以前に訴因と異なる心証を得て，その心証に基づく主張・立証活動を行おうとする場合に採るべき措置について検討を求めるものであるから，前者の局面の問題である。一般に「訴因変更の要否」と呼ばれ，上記の最高裁判例でも扱われた後者の問題とは局面を異にするから，その差異を意識して論じなければならない。

次に，訴因変更の可否について，刑事訴訟法第３１２条第１項は，「公訴事実の同一性」を害しない限度で許されるとするものの，公訴事実の同一性を判断する基準については，やはり明文上明らかではない。本問で問題となるいわゆる「狭義の同一性」について，最高裁の判例は，「基本的事実関係が同一」かどうかを基準とした判断を積み重ねてきているが，その判断に当たっては，犯罪の日時，場所，行為の態様・方法・相手方，被害の種類・程度等の共通性に着目して結論を導くものと，両訴因の非両立性に着目して結論を導くものがある（後者の判断方法を採った例として，最決昭和２９年５月１４日刑集８巻５号６７６頁，最判昭和３４年１２月１１日刑集１３巻１３号３１９５頁，最決昭和５３年３月６日刑集３２巻２号２１８頁，最決昭和６３年１０月２５日刑集４２巻８号１１００頁等がある。）。そこで，一連の判例の立場も踏まえつつ，「公訴事実の同一性」の判断基準を明らかにした上で，本件の各公訴事実につき訴因変更の可否を論じる必要がある。

第1　設問1の1

1　判断枠組み

被疑者の取調べは、身体を拘束されていない被疑者については任意捜査として行われるものである（刑訴法198条1項、197条1項本文）。そして、任意捜査においては強制手段、すなわち個人の意思を制圧し身体、住居、財産等に制約を加えて強制的に捜査目的を実現する行為を用いることは許されない。

もっとも、強制手段に当たらない場合であっても、任意捜査として無制約に許されるものではなく、捜査比例の原則（197条1項本文）により、事案の性質、被疑者に対する容疑の程度、被疑者の態度等諸般の事情を勘案し、捜査の必要性と被侵害利益とを権衡させて、社会通念上相当と認められる方法、態様及び限度においてのみ許容されると解する（最決昭和59年2月29日）。

そこで、①及び②の各取調べについて、宿泊を伴う点を含め、第1に強制手段を用いたものといえるか、第2に任意捜査として相当といえるかを順次検討する。

2　①甲の取調べ

（1）強制手段の有無

まず、平成26年2月11日の任意同行は、Pが寮から出てきた甲に対しM警察署までの同行を求め、甲が素直にこれに応じたものであり、任意同行として問題はない。同日の取調べは午後4時頃から午後10時頃までの約6時間であって、供述拒否権も告知されており、取調べ自体に意思制圧はない。

次に、同日夜のHホテルへの宿泊についてみる。宿泊は、甲自身が「安いホテルに泊まった方が安上がりだと思うので、泊まる所を紹介してほしい。」と述べたことを受けてPがホテルを紹介したものであり、甲の希望に基づくものである。甲はHホテルまで自ら歩いて行き、自費で宿泊しており、Pは捜査員を同行させたり宿泊中に捜査員を派遣したりしていない。翌12日午前10時頃も、捜査員が同行することなく甲が1人で出頭している。

これらによれば、甲は宿泊及び出頭について自ら選択する自由を有していたのであり、その意思を制圧し身体の自由に制約を加えたものとはいえない。したがって、強制手段を用いた取調べには当たらない。

（2）相当性

本件は、被害者が頭部を多数回殴打されて死亡した殺人及びこれに伴う窃盗という極めて重大な事案である。甲については、被害品であるダイヤモンドの指輪を犯行の翌日午前中に質入れしたという具体的な嫌疑があり、Wのいとこで多額の借金を抱え時々金を借りに来ていたという動機に関する事情も存在する。他方、指輪の質入れ以外に有力な証拠はなく、甲の取調べによって事案を解明する必要性は高い。また、甲は隣県S県T市の従業員寮に居住しており、M警察署まで往復させることは甲にとっても負担であって、宿泊を介して連日取り調べる必要性があった。

甲の態度をみると、12日の取調べでは当初否認したものの、Pは適宜食事や休憩を取らせており、甲が取調べの中止を訴えたり退去を希望したりしたことはない。宿泊費も甲の自己負担であり、監視もされていないから、甲の意思決定の自由及び行動の自由に対する制約は乏しい。

以上を総合すれば、①の取調べは社会通念上相当と認められる方法、態様及び限度を超えるものではなく、適法である。

3　②甲の取調べ

（1）強制手段の有無

②の取調べに先立つ12日夜の宿泊は、①のそれと態様を大きく異にする。すなわち、甲は「宿泊する金がないし、続けて仕事を休むと勤務先に迷惑をかけることになるので、一旦寮に帰って社長に相談したい。」と述べて帰宅を希望したにもかかわらず、Pから宿泊費は警察が出すなどと説得され、渋々ながら承諾したものである。宿泊費は警察の負担であり、警察車両で送り届けられ、Qら3名の司法警察員が同一客室の8畳和室に待機し、甲が宿泊する6畳和室から通路に出るには必ず8畳和室を通らなければならず、両室はふすまで仕切られているだけで施錠できない構造であった。甲は「警察官は帰ってほしい。せめて私を個室にして警察官は別室にいてもらいたい。」と訴えたが、Qに説得されて諦めている。翌朝は警察車両に乗せられて出頭している。

このように、甲は3名の警察官に事実上監視される状態で宿泊を余儀なくされており、その宿泊の態様は実質的に身体の自由に対する制約に近い。もっとも、甲は最終的に「分かりました。そうします。」と述べて宿泊を承諾し、ホテルでも説得を受けて自ら就寝しており、13日の取調べにおいても中止や退去を求めていない。甲が退出しようとするのを警察官が物理的に阻止した事実もない。そうすると、甲の意思を制圧して身体の自由に制約を加えたとまでは認め難く、強制手段を用いたものとはいえない。

（2）相当性

事案の重大性及び甲に対する容疑の程度は①と共通するが、②の時点では事情に重要な変化が生じている。すなわち、甲は前日午後6時頃に殺人及び窃盗の事実を認める具体的な自白をし、その供述録取書の作成に応じ、ゴルフクラブの投棄場所を記載した図面まで作成している。この自白と図面があれば、甲について「罪を犯したことを疑うに足りる相当な理由」（199条1項）が認められ、逮捕状を得て身体を拘束した上で取調べを行うことが十分に可能であった。現にPは、翌13日に凶器を発見した後、同日午後4時に逮捕状により甲を通常逮捕している。

そうであるにもかかわらず、警察の費用で確保した客室に警察官3名を同宿させ、甲の帰宅の希望及び個室の希望をいずれも退けて宿泊させたことは、逮捕・勾留という司法的抑制を経ることなく、実質的に身体を拘束した状態で取調べを継続したものといわざるを得ない。これは令状主義（憲法33条）の趣旨を実質的に潜脱するおそれが大きく、他方で、甲の帰宅を認めた上で改めて出頭を求めるか、又は逮捕状を請求するという、より制約の小さい手段を採ることが可能であった。

したがって、②の取調べは、その前提となる宿泊の態様に照らし、捜査の必要性と甲の意思決定の自由及び行動の自由に対する制約との権衡を失しており、社会通念上相当と認められる限度を超えるものとして違法である。

4　なお、13日の取調べにより得られた供述及び甲の案内によって発見されたゴルフクラブについては、違法な取調べとの関連性の程度及び違法の重大性を踏まえ、証拠能力が別途問題となる。

第2　設問1の2

1　問題の所在

198条1項は取調べの客体を「被疑者」と定めており、起訴後の被告人の取調べについて明文の規定はない。そして、起訴後は、公判廷における審理を通じて事実を認定すべきであるという公判中心主義の要請があり、また被告人は検察官と対等な訴訟当事者としての地位を有する（当事者主義）。捜査機関が被告人を被告事件について取り調べることは、公判廷外で真相解明のための証拠収集を行うものであって公判中心主義に抵触し、対等な当事者である被告人を取調べの客体とする点で当事者主義にも抵触するおそれがある。

2　規範

もっとも、起訴後においても公訴の維持のために補充的な捜査が必要となることは否定できず、刑訴法自体、第1回公判期日前の証人尋問（226条、227条）や証拠保全（179条）など公判廷外における証拠収集を許容している。

そこで、起訴後の被告人の取調べは、被告人の当事者たる地位に鑑みなるべく避けなければならないが、197条1項本文の任意捜査として許される場合があると解する（最決昭和36年11月21日）。具体的には、①被告人が取調べに応じるか否かについて真に自由な意思決定をし得る状況が確保されていること、②公訴維持等のために取調べを行う必要性が認められること、③取調べの時期、方法、内容において相当であり、被告人の訴訟上の地位を実質的に害しないことを要すると解する。

3　あてはめ

（1）必要性について。乙が別の窃盗事件で勾留中にW方での指輪及びペンダントの窃取を自白し、V の宝石箱から乙の指紋が検出され、乙の供述した質屋からVの所有物であるルビーのペンダントが発見され、さらに凶器のゴルフクラブからも乙の指紋が検出されている。これらによれば、訴因第2の窃盗が甲の犯行であるかにつき重大な疑義が生じ、また訴因第1の殺人についても乙の関与の有無及び犯行日時が問題となる。真相を解明しなければ、検察官は訴因を維持できず、適正な訴因の設定もできない。甲の供述はこの点の解明に不可欠であり、取調べの必要性は高い。

（2）時期及び方法について。③の取調べは第1回公判前整理手続期日前に行われており、公判審理はもとより争点及び証拠の整理も開始されていない。この段階においては、公判中心主義との抵触の程度は小さい。

（3）任意性について。Rは、取調べに先立ち、甲に対し「嫌なら取調べを受けなくてもよいし、取調べを受けるとしても、言いたくないことは言わなくてもよい」と告げ、取調べ自体を拒否する自由及び供述拒否権（198条2項、憲法38条1項）を明示している。これを受けて甲が取調べに応じる旨述べたのであるから、甲の自由な意思決定に基づくものである。甲が逡巡した後に乙の関与を供述していることも、意思に反する供述を強いられた事情を示すものではない。

（4）弁護人を立ち会わせていない点については、現行法上取調べへの弁護人立会権は認められていないから、これを欠くことが直ちに違法を導くものではない。もっとも、被告人の防御の利益に配慮し、弁護人に取調べの事実を知らせる等の措置が望ましかったといえる。

（5）そして、本件取調べは、甲に不利益な供述を得るためのものではなく、むしろ結果として窃盗の訴因を盗品等無償譲受けに改めるという甲に有利な方向の真相解明に資するものであった。甲の訴訟上の地位を実質的に害するものとはいえない。

4　結論

よって、③の取調べは適法である。

第3　設問2

1　講ずべき措置

④の方針によれば、検察官が立証しようとする事実は、甲が平成26年2月2日午後7時頃、U建設会社従業員寮の甲の居室において、乙から盗品と知りつつダイヤモンドの指輪を無償で譲り受け（盗品等無償譲受け罪）、同月3日午後1時頃、W方居間において単独でVを殺害したというものである。

これに対し【資料】の公訴事実は、第1が同月2日午後1時頃のVに対する殺人、第2が同一の日時場所における指輪の窃取である。

訴因制度の下では、裁判所の審判対象は検察官の設定した訴因であり（256条3項、312条1項）、裁判所は訴因として掲げられた事実と異なる事実を認定することはできない。本問は、検察官が主張・立証を展開する以前に訴因と異なる心証を得た局面であるから、裁判所が訴因変更手続を経ずに異なる事実を認定できるかという訴因変更の要否の問題ではなく、検察官が自らの立証方針に沿う審判対象を設定するために訴因変更請求をすべき局面である。訴因を変更しないまま④の方針による立証を行えば、訴因について証明がないこととなり無罪判決を受けることになる。

したがって、検察官は、公判前整理手続において、訴因変更請求書を提出して訴因及び罰条の変更を請求し（312条1項、規則209条）、裁判所の許可を得るべきである。

2　訴因変更の可否

訴因変更は「公訴事実の同一性を害しない限度において」許される（312条1項）。公訴事実の同一性のうちいわゆる狭義の同一性は、両訴因の罪質、日時、場所、行為の態様・方法・相手方、被害の種類・程度等の共通性に加え、両訴因が実体法上両立し得ない関係にあるか否かを考慮し、基本的事実関係が同一であるか否かによって判断すべきと解する。

（1）第1事実について

旧訴因と新訴因とは、被害者V、場所であるW方居間、ゴルフクラブで頭部等を多数回殴打したという行為態様、死亡結果のいずれも同一であり、犯行日時が2月2日午後1時頃から同月3日午後1時頃へと1日異なるにすぎない。同一人に対する殺害行為を2度行うことはあり得ず、両訴因は両立しない関係にある。基本的事実関係は同一であり、公訴事実の同一性を害しないから、訴因変更は可能である。

なお、日時は罪となるべき事実を特定する事項であり、この変更は審判対象の画定に関わるから、検察官が訴因変更を経ずに新たな日時の事実を立証することは許されない。

（2）第2事実について

旧訴因は窃盗、新訴因は盗品等無償譲受けであり、罪名、構成要件及び行為態様が異なるほか、日時が2月2日午後1時頃から同日午後7時頃へ、場所がW方居間から甲の居室へと変動している。

しかし、客体はいずれもV所有のダイヤモンドの指輪1個であって同一であり、いずれも同一の窃取被害を前提として甲が同一の指輪を取得したことを問題とするものである。そして、盗品等無償譲受け罪は本犯者以外の者による事後的関与を処罰するものであるから、甲自身が指輪を窃取したとすれば盗品等無償譲受け罪は成立せず、逆に乙から譲り受けたとすれば窃盗は成立しない。両訴因は実体法上両立し得ない関係にある。

したがって、基本的事実関係は同一であり、公訴事実の同一性を害しないから、訴因変更は可能である（最決昭和29年5月14日参照）。

（3）罰条の変更

以上により、検察官は、第1事実については犯行日時を平成26年2月3日午後1時頃に改め、第2事実については罪となるべき事実を盗品等無償譲受けに改めるとともに、罰条を刑法235条から同法256条1項に変更する旨の訴因及び罰条の変更を請求すべきである。両罪は併合罪（同法45条前段）の関係にあり、一個の起訴状で審判を求めることに問題はない。

以上