司法試験 平成24年 刑事訴訟法

［刑事系科目］〔第２問〕（配点：１００）

次の【事例】を読んで，後記〔設問１〕及び〔設問２〕に答えなさい。

【事 例】１ 平成２３年１０月３日，覚せい剤取締法違反の検挙歴を有する者がＨ県警察Ｉ警察署を訪れ，司法警察員Ｋに対し，「昨日（同月２日），Ｈ県Ｉ市Ｊ町にある人材派遣会社のＴ株式会社の社長室で，代表取締役社長甲から，覚せい剤様の白色粉末を示され，『シャブをやらないか。安くするよ。』などと覚せい剤の購入を勧められた。自分は断ったけれども，甲は，裏で手広く覚せい剤の密売を行っているといううわさがある。」旨の情報提供をした。そこで，司法警察員Ｋは，部下に，Ｔ株式会社についての内偵捜査を命じた。同社は，Ｈ県Ｉ市Ｊ町○丁目△番地に平屋建ての事務所建物を設けて人材派遣業を営んでおり，代表取締役社長の甲以外に数名の従業員が同事務所で働いていることが判明した。また，司法警察員Ｋの部下が同事務所を見張っていたところ，かつて覚せい剤取締法違反で検挙したことのある者数名が同事務所に出入りしているのが確認できた。その後，司法警察員Ｋは，部下に，同事務所に出入りしている人物１名に対する職務質問を実施させたが， その者はこれに応じなかったため， 司法警察員Ｋは， 証拠隠滅を防ぐには，すぐにＴ株式会社に対する捜索差押えを実施する必要があると考えた。そこで，司法警察員Ｋは，同月５日，Ｈ地方裁判所裁判官に，被疑者を「甲」，犯罪事実の要旨を「被疑者は，営利の目的で，みだりに，平成２３年１０月２日，Ｈ県Ｉ市Ｊ町○丁目△番地所在のＴ株式会社において，覚せい剤若干量を所持した。」として捜索差押許可状の発付を請求した。これを受けて，Ｈ地方裁判所裁判官は，捜索すべき場所を「Ｈ県Ｉ市Ｊ町○丁目△番地Ｔ株式会社」 ，差し押さえるべき物を 「本件に関連する覚せい剤， 電子秤， ビニール袋， はさみ， 注射器， 手帳， メモ， ノート，携帯電話」とする捜索差押許可状を発付した。

２ 司法警察員Ｋらは，同月５日午後３時，Ｔ株式会社事務所に赴き，応対に出た同社従業員のＷに対し，「警察だ。社長のところに案内してくれ。」と告げて同事務所に入り，Ｗの案内で社長室に入ったところ，そこには，甲及び同社従業員の乙の２名がいた。司法警察員Ｋらは，甲に前記捜索差押許可状を呈示した上で，捜索に着手し，同社長室内において，電子秤，チャック付きの小型ビニール袋１００枚，注射器５０本のほか甲の携帯電話を発見してこれらを差し押さえた。

捜索が継続中の同日午後３時１６分，Ｔ株式会社事務所に宅配便荷物２個が届き，Ｗがこれを受領した。同宅配便荷物は，１個が甲宛て，もう１個は乙宛てであったが，いずれも差出人は「Ｕ株式会社」，内容物については「書籍」と記載されて いた上，伝票の筆 跡は酷似し，外箱も同じであった。Ｗは，これを社長室に届け，甲宛ての荷物を甲に，乙宛ての荷物を乙に渡した。甲は，手に持った荷物に貼付されていた伝票を見た後，乙の顔を見て，「受け取ってしまったものは仕方がないよな。今更返せないよな。」などと言い，この荷物を自分の足下に置いた。

これに対し，乙も，甲の顔を見ながら，「そうですね。仕方ないですね。」などと言い，同じく，受け取った荷物を自分の足下に置いた。このやり取りを不審に思った司法警察員Ｋは，甲及び乙に，「どういう意味か。」と聞いたが，甲及び乙は，いずれも，無言であった。

司法警察員Ｋは，差し押さえた甲の携帯電話の確認作業を行ったところ，丙なる人物から送信された「ブツを送る。いつものようにさばけ。１０月５日午後３時過ぎには届くはずだ。二つに分けて送る。お前宛てのは，お前１人でさばく分，乙宛てのは，お前と乙の２人でさばく分だ。１０日間でさばき切れなかったら，取りあえず送り返せ。乙にも伝えておけ。」と記載されたメールを発見した。さらに，司法警察員Ｋは，甲から乙宛てに送信した「丙さんから連絡があった。１０月５日午後３時過ぎには，新しいのが届く。２人でさばく分も来る。その日，午後３時前には社長室に来い。ブツが届いたら２人で分ける。」と記載されたメールを発見するとともに，乙から送信された「分かりました。その頃に社長室に行きます。」と記載されたメールを発見した。この間，司法警察員Ｋが，伝票に記載されていた「Ｕ株式会社」の所在地等について部下に調べさせたところ，その地番は実在せず，また，電話番号も現在使用されていないものであることが判明した。

このような経緯から，司法警察員Ｋは，これらの宅配便荷物２個には，いずれも，覚せい剤が入っていると判断し，甲及び乙に対し，それぞれの荷物の開封を求めた。しかし，甲及び乙は，いずれも，「勘弁してください。」と言い，その要請を拒否した。その後も司法警察員Ｋは，同様の説得を繰り返したが，甲及び乙は応じなかった。

そこで，司法警察員Ｋは，同日午後３時４５分 ，乙宛ての荷物を 開封した［捜査①］。その結果，荷物の中から大量の白色粉末が発見された。次いで，司法警察員Ｋは，甲宛ての荷物を開封したところ，こちらからも乙宛ての荷物の半分くらいの量の白色粉末が発見された。司法警察員Ｋは，これらの白色粉末は覚せい剤だと判断し，甲及び乙に，「これは覚せい剤だな。売るためのものだな。覚せい剤かどうか調べさせてもらうぞ。」と言った。これに対し，甲は，「ばれてしまったものは仕方がない。調べるなり何なり好きにしていい。」と言い，乙も，「仕方ないな。 俺宛てのものも調べてもいい。」などと言った。 そこで， 司法警察員Ｋは，部下に命じて，各荷物に入っていた白色粉末が覚せい剤か否か試薬を用いて調べさせたところ，いずれも覚せい剤である旨の結果が出たことから，同日午後３時５５分，甲及び乙を，いずれも営利目的での覚せい剤所持の事実で現行犯逮捕し，それぞれに伴う差押えとして，各覚せい剤を差し押さえた。

３ 司法警察員Ｋは，甲及び乙による覚せい剤密売の全容を明らかにするためには，乙の携帯電話や手帳等を押収する必要があると考え，乙に対し，これらの所在場所を確認したものの，乙は無言であった。そこで，司法警察員Ｋは，甲にも確認したが，甲は，「さあ，どこにあるか知らない。隣の更衣室のロッカーにでも入っているんじゃないの。でも，更衣室もロッカーも，社長の俺が管理しているけど，中の荷物は乙のものだから，乙に聞いてくれ。」などと言った。これを受けて，司法警察員Ｋが，乙に対し，ロッカーの中を見せるよう求めたところ，乙は， 「俺のものを勝手に荒らされたくない。」と述べて拒否した。

そこで，司法警察員Ｋは，乙に対する説得を諦め，部下を連れて社長室に隣接している更衣室に入った。乙と表示のあるロッカーは，施錠されていたことから，司法警察員Ｋは，乙に対し，鍵を開けるよう言ったが，乙は応じなかった。そのため，司法警察員Ｋは，同日午後４時２０分，社長室の壁に掛かっていたマスターキーを使って同ロッカーを解錠し，捜索を実施した［捜査②］。同ロッカーには，乙の運転免許証が入った財 布が入っており， 乙のロッカーであることは確認できたものの，差し押さえるべき物は発見できず，司法警察員Ｋらは捜索を終了した。

４ その後， 司法警察員Ｋら及び事件の送致を受けたＨ地方検察庁検察官Ｐが所要の捜査を行った。

甲及び乙は，事実関係を認め，密売をするために覚せい剤をＴ株式会社社長室で所持していたこと，甲宛ての覚せい剤は甲１人で密売するためのもの，乙宛ての覚せい剤は甲と乙が２人で密売するためのものであることなどを述べた。一方で，甲及び乙は，各覚せい剤について，密売組織の元締である丙から送られたもので，１０日間の期限内に売り切れなかった分は丙に送り返さなければならなかったこと，覚せい剤の売上金は，その９割を丙に送金しなければならず，自分たちの取り分は合わせて１割だけであったことなどを述べた。また，甲宛ての宅配便荷物内に入っていた覚せい剤は１００グラム，乙宛ての宅配便荷物内に入っていた覚せい剤は２００グラムであった。

同月２６日，検察官Ｐは，甲について，営利の目的で，単独で，覚せい剤１００グラムを所持した事実（公訴事実の第１事実），及び，営利の目的で，乙と共謀して，覚せい剤２００グラムを所持した事実 （公訴事実の第２事実） で， Ｈ地方裁判所に起訴した （甲に対する公訴事実は 【資料１】のとおり）。また，検察官Ｐは，乙についても，営利の目的で，甲と共謀して，覚せい剤２００グラムを所持した事実で，Ｈ地方裁判所に起訴し，甲及び乙は，別々に審理されることとなった。

なお，検察官Ｐは，甲及び乙を起訴するに当たり，両名について，丙との間の共謀の成否を念頭に置いて捜査し，丙が実在する人物であることは確認できたものの，最終的には，丙及びその周辺者が所在不明であり，これらの者に対する取調べを実施できなかったことなどから，甲及び乙と，丙との間の共謀については立証できないと判断した。

５ 同年１１月２４日に開かれた甲に対する第１回公判期日で，甲及びその弁護人Ｂは，被告事件についての陳述において，公訴事実記載の客観的事実自体はこれを認めたが，弁護人Ｂは，覚せい剤は，密売組織の元締である丙の手足として，その支配下で甲らが販売を行うことになっていたもので，公訴事実の第１事実及び第２事実いずれについても，丙との共謀が成立することを主張し，その旨の事実を認定すべきであるとの意見を述べた。引き続き，検察官Ｐは冒頭陳述を行い，甲らが丙から覚せい剤を宅配便荷物により交付されたことについて言及したものの，それ以上，甲らと丙との関係には言及しなかった。

証拠調べの結果，裁判所は，公訴事実について，①甲らが，営利の目的で，同日同所において，各分量の覚せい剤を所持した事実自体は認められる，②各覚せい剤の所持が，丙との共謀に基づくものである可能性はあるものの，共謀の存否はいずれとも確定できない，③仮に甲らと丙との間に共謀があるとした場合，甲らは従属的立場にあることになるから，甲らと丙との間に共謀がない場合よりは犯情が軽くなる，と考えた。

論告・弁論を経て，裁判所は，同年１２月８日に開かれた公判期日において，【資料１】の公訴事実に対し，格別の手続的な手当てを講じないまま，弁護人Ｂの主張どおり，【資料２】の罪となるべき事実を認定し，甲に有罪判決を宣告した。

〔設問１〕 下線部の［捜査①］及び［捜査②］の適法性について，具体的事実を摘示しつつ論じなさい。［捜査②］については，捜索差押許可状に基づく捜索としての適法性及び乙の現行犯逮捕に伴う捜索としての適法性の両者を論じなさい。

なお，甲の携帯電話の差押え及びその中身の確認までの一連の手続の適法性については問題がないものとする。

〔設問２〕 裁判所が，【資料１】の公訴事実の第１事実に対し，【資料２】の罪となるべき事実の第１事実を認定したことについて，判決の内容及びそれに至る手続の適否を論じなさい。

なお，取り調べられた証拠の証拠能力及び裁判所によるその証明力の評価並びに公訴事実の罪数評価については問題がないものとする。

（参照条文） 覚せい剤取締法第４１条の２ 覚せい剤を，みだりに，所持し，譲り渡し，又は譲り受けた者（第４２条第５号に該当する者を除く。）は，１０年以下の懲役に処する。

２ 営利の目的で前項の罪を犯した者は，１年以上の有期懲役に処し，又は情状により１年以上の有期懲役及び５００万円以下の罰金に処する。

３ （略）

【資料１】公訴事実被告人は第１ 営利の目的で，みだりに，平 成２３年１０月５日，Ｈ県Ｉ市Ｊ町○丁目△番地Ｔ株式会社社長室において，覚せい剤である塩酸フェニルメチルアミノプロパンの 粉末１００グラムを所持し第２ （以下，省略）

たものである。

【資料２】罪となるべき事実被告人は第１ 丙と共謀の上， 営利の目的で， みだりに， 平成２３年１０月５日，Ｈ県Ｉ市Ｊ町○丁目△番地Ｔ株式会社社長室において，覚せい剤である塩酸フェニルメチルアミノプロパンの粉末１００グラムを所持し第２ （以下，省略）

たものである。

〔第２問〕本問は，覚せい剤取締法違反事件を素材とした捜査・公判に関する具体的事例を示して，そこに生起する刑事手続上の問題点，その解決に必要な法解釈，法を適用するに当たって重要な具体的事実の分析，評価及び具体的帰結に至る思考過程を論述させることにより，刑事訴訟法に関する学識，適用能力及び論理的思考力を試すものである。

設問１は，司法警察員がＴ株式会社事務所を捜索すべき場所とする捜索差押許可状に基づき，捜索実行中に同事務所社長室に届いた従業員乙宛ての宅配便荷物を開封したこと（捜査①）及びその荷物の中から覚せい剤を発見し，乙を現行犯逮捕した後に同事務所更衣室に設置された乙の使用するロッカー内を捜索したこと（捜査②）に関し，その適法性を論じさせることにより，刑事訴訟法第２１８条第１項の定める捜索差押許可状に基づく捜索及び同法第２２０条第１項第２号の定める逮捕に伴う捜索についての正確な理解と具体的事実への適用能力を試すものである。

同法第２１８条第１項は，司法警察職員は裁判官の発する令状により捜索することができるとしているが，令状には，被疑者の氏名，罪名，差し押さえるべき物，捜索すべき場所，有効期間等が記載されているのであり，捜査機関は，裁判官がその捜索差押許可状によって明示・許可した範囲内でのみ捜索できる。本事例において，Ｈ地方裁判所裁判官は，特定の有効期間を付して捜索すべき場所を「Ｈ県Ｉ市Ｊ町○丁目△番地Ｔ株式会社」，差し押さえるべき物を「本件に関連する覚せい剤，電子秤，ビニール袋，はさみ，注射器，手帳，メモ，ノート，携帯電話」とする捜索差押許可状を発付したのであるから，捜査機関に対し，特定の有効期間内において，被疑事実（平成２３年１０月２日の甲による覚せい剤の営利目的所持）に関連する覚せい剤，メモ，ノート等の差押えをするために，Ｔ株式会社の管理する同社事務所を捜索することを許可したのであり，捜査機関は，その許可された範囲内でのみ捜索を行うことができる。

このような令状による捜索の仕組みを踏まえた上で，捜査①の事例への適用に当たっては，捜索場所に捜索実行中に届いた荷物であることと有効期間内における捜索が許可されたこととの関係，乙宛ての荷物であることとＴ株式会社の管理する場所内の捜索が許可されたこととの関係，平成２３年１０月５日に捜索場所に新たに持ち込まれた乙宛ての物であることと被疑事実（同月２日の甲による覚せい剤の営利目的所持）に関連する覚せい剤等の捜索が許可されたこととの関係に分けて論ずることが必要であり，いずれの検討においても，事例中に現れた具体的事実を的確に抽出，分析しながら評価，検討すべきである。個々の適法又は違法の結論はともかく，具体的事実を事例中からただ書き写して羅列すればよいというものではなく，それぞれの事実が持つ法的な意味を的確に分析して論じなければならない。

例えば，有効期間との関係においては，捜索すべき場所に存在する物は，通常その場所の管理権に属することから，裁判官は，捜索すべき場所に存在する物（かばん，アタッシュケース等移動させることが可能な物を含む。）についても捜索すべき場所と一体のものとして併せて捜索する正当な理由を判断していること，捜索差押許可状の有効期間内であれば司法警察員Ｋは，いつでも適法に捜索差押えを行うことができ，たとえ令状発付後捜索開始前に持ち込まれた物であってもその捜索差押えは適法であること，捜索開始（令状呈示）の前後で適法違法が分かれるとすると，司法警察員Ｋが乙宛ての荷物が届けられた後に捜索を開始すれば適法に差し押さえることができるのにたまたま捜索開始が早かったために違法になること等を考慮し，裁判官がどの時点における捜索する正当な理由を審査しているのか，各自の見解を説得的に論ずる必要がある。なお，この点に関しては，最高裁判例（最決平成１９年２月８日刑集６１巻１号１頁）が存在するから，同判例の内容を踏まえた上で各自の見解を展開することが望ましい。

また，Ｔ株式会社の管理権との関係においては，被疑事実は代表者甲に対するものであること，荷物の宛名は乙であるが，送付先はＴ株式会社であること，同社は人材派遣業を営んでおり，裁判官にとっても同社事務所に従業員がいると当然予想されたところ，現に令状発付前から同社事務所で従業員が働いていることが判明していたこと，乙は同社の従業員であること，甲の携帯電話に残されたメール内容等によれば，甲と乙は共同して覚せい剤を密売しており，丙から甲が乙宛ての荷物の中身を分けるように指示されていて甲が乙宛ての荷物の管理・支配を委ねられているとうかがえること等を検討し，乙宛ての荷物にＴ株式会社の管理権が及んでいるかどうか論ずる必要がある。

さらに，被疑事実と関連する覚せい剤が存在する蓋然性との関係においては，被疑事実の中に営利目的が含まれていること，甲が同社事務所社長室で覚せい剤取締法違反の検挙歴ある者に覚せい剤を売ろうとし，同社事務所に同検挙歴のある者数名が出入りしていて被疑事実についても常習的犯行の一環であると推測されること，前記メール内容等から甲，乙が覚せい剤を共同して密売していることがうかがえ，被疑事実についても乙が共犯者である可能性があること，このメール内容等と符合するように指定された日時場所に甲宛てと乙宛ての２つの荷物が同時に届き，それぞれの伝票の筆跡が酷似し，記載された内容物はいずれも書籍であるだけでなく，同一の差出人名でその所在地の地番が実在せず電話番号も未使用であること，荷物が届いた際の甲，乙の会話内容が不審であり，司法警察員Ｋから荷物の開披を求められても乙は拒絶したこと等を検討し，被疑事実と関連する覚せい剤が存在する蓋然性があるかどうか論ずる必要がある。

捜査②のうち捜索差押許可状に基づく捜索も同様に，乙使用のロッカーであることとＴ株式会社の管理権との関係，乙使用のロッカーであることと被疑事実と関連する乙の携帯電話や手帳等が存在する蓋然性との関係に分けて論ずることが必要である。そして，Ｔ株式会社の管理権との関係では，前記のとおり，通常，裁判官は捜索すべき場所に存在する備品等の物や会社事務所に従業員がいることを含めて当該場所を捜索する正当な理由を判断していること，乙は同社の従業員であること，乙がロッカーの鍵を所持し捜索時に施錠していたとはいえ，同ロッカーは同社が管理しており同事務所社長室にマスターキーがあったこと等を検討し，同ロッカー内にＴ株式会社の管理権が及んでいるかどうか，同社から貸与された乙による事実上のロッカーの使用がＴ株式会社の管理権とは別に独立して保護に値するものかどうか論ずる必要があるし，被疑事実と関連する乙の携帯電話や手帳等が存在する蓋然性との関係では，捜査①で述べた事情に加え，現に乙宛ての荷物の中から覚せい剤が発見されたこと，司法警察員Ｋの質問に対して甲が「隣の更衣室のロッカーにでも入っているんじゃないの。」と答えたこと，司法警察員Ｋから同ロッカーの中を見せるように求められても乙は拒絶したこと等を検討し，被疑事実と関連する乙の携帯電話と手帳等が存在する蓋然性があるかどうか論ずる必要がある。

捜査②のうち現行犯逮捕に伴う捜索については，なぜ「逮捕する場合において」令状なくして捜索を行うことができるのかという制度の趣旨に立ち返り，「逮捕の現場で」の解釈を明確にした上で，各自の見解とは異なる立場を意識して事例中に現れた具体的事実を的確に抽出，分析しながら論ずるべきである。例えば，更衣室は同じＴ株式会社事務所にあるだけでなく，社長室の隣室であること，同じ同社の管理権が及んでいること，逮捕された被疑者は乙であり，ロッカーも乙以外の他人が使用するものではなかったこと等を検討し，逮捕の現場といえるかどうか論ずる必要がある。また，現行犯逮捕の被疑事実との関連性についても触れるべきであろう。

設問２は，裁判所が甲と丙の共謀を認める方が甲にとって犯情が軽くなると考え，証拠上，共謀の存否はいずれとも確定できないのに，格別の手続的な手当てを講じないまま判決で公訴事実に記載されていない丙との共謀を認定したことに関し，そのような判決の内容及びそれに至る手続の適法性を論じさせることにより，有罪判決における犯罪の証明， 「疑わしきは被告人の利益に」の原則（利益原則）の意義及び訴因変更の要否についての正確な理解と具体的事実への適用能力を試すものである。

裁判所が，証拠上，共謀の存否がいずれとも確定できないのに，被告人にとって共謀の存在が情状の上で有利であることを理由に共謀を認定できるかについては，共謀を認定すべきであるとする考え方（本事例の裁判所の立場），「単独又は共謀の上」と択一的に認定すべきであるとする考え方及び訴因どおり単独犯を認定すべきであるとする考え方の３つの考え方があり得るところであり，まずは，本事例において判決でどのような事実を認定すべきなのか，この問題に関する各自の基本的な立場を刑事訴訟法の解釈として論ずる必要がある。その上で，いずれの立場に立つにせよ，共同正犯と単独犯とはいかなる関係に立つのか，判決において証拠によって証明されてもいない共謀の事実を存在するものとして認定してよいのか，有罪判決における「犯罪の証明」とは何をいうのか，「疑わしきは被告人の利益に」の原則は，本来存否に合理的な疑いが残る場合に事実が存在すると認定できないことを意味するものではないのか，共謀の存在は必ずしも被告人に有利になることばかりとは限らないのであり事案ごとの犯情の軽重により共謀の事実があったりなかったりしてよいのか，共謀を認定しない限り丙の存在を甲に有利な情状として考慮することは許されないのか等の理論的に想定し得る諸点について，各自の見解とは異なる立場を意識して自説を説得的に展開し，事例中の判決の内容が適法か否か論ずる必要がある。

また，訴因変更の要否については，かつて，いわゆる具体的防御説と抽象的防御説を中心に多様な考え方があったところ，近時，審判対象を画定するのに必要な事項が変動する場合には，被告人の防御にとって不利益か否かにかかわらず，訴因変更が必要である，審判対象を画定するために必要な事項でなくとも，被告人の防御にとって重要な事項につき検察官が訴因に明示した場合に，裁判所がそれと実質的に異なる認定をするには原則として訴因変更を要するが，被告人の防御の具体的な状況等の審理の経過に照らし，被告人に不意打ちを与えるものではないと認められ，かつ，判決で認定される事実が訴因に記載された事実に比べて被告人にとって不利益であるとはいえない場合には，訴因変更をせずに訴因と異なる認定をしてよいとする最高裁判例（最決平成１３年４月１１日刑集５５巻３号１２７頁）が現れるに至っているのであるから，同判例の内容を踏まえた上で説得的に各自の基本的な立場を明らかにし，訴因変更の要否の一般的な基準を定立する必要がある。

そして，本事例の具体的状況下における当てはめを行うことになるが，本事例が，同判例の事案と様々な点で異なるものであることは明らかであるから，本事例における具体的事実の分析，評価に関しては特に留意を要する。本事例においては，共同正犯と単独犯については構成要件が同一なのか異なるのかということ，処罰する際に適用すべき法条として刑法第６０条が新たに加わること，検察官の主張する訴因には一切共謀に関する記載がないこと，裁判所が認定した事実は弁護人が第１回公判期日の罪状認否で主張した事実と同一であること等を検討し，訴因変更を要するか否か論ずる必要がある。なお，論述に当たり共謀の存否は訴因の本質的要素ではなく罪となるべき事実に属しないとの結論を採る場合には，共謀の事実の存否については罪となるべき事実に属し厳格な証明を要するとした最高裁判例（最判昭和３３年５月２８日刑集１２巻８号１７１８頁）が存在するから，同判例の内容を意識して論述することが望ましい。

第1　設問1

1　［捜査①］乙宛て宅配便荷物の開封

（1）問題の所在

司法警察職員は、裁判官の発する令状により捜索をすることができる（刑訴法218条1項）。令状には捜索すべき場所及び差し押さえるべき物が記載され（219条1項）、捜査機関は裁判官が明示・許可した範囲内でのみ捜索をすることができる（憲法35条）。

本件令状は、捜索すべき場所を「H県I市J町○丁目△番地T株式会社」、差し押さえるべき物を「本件に関連する覚せい剤、電子秤、ビニール袋、はさみ、注射器、手帳、メモ、ノート、携帯電話」とするものであり、被疑事実は平成23年10月2日のT株式会社における甲の覚せい剤の営利目的所持である。そこで、捜索開始後に同事務所に届いた乙宛ての荷物を開封することが、この令状の効力の範囲内といえるかが問題となる。

（2）捜索開始後に搬入された物に令状の効力が及ぶか

場所に対する捜索差押許可状は、当該場所の管理権に属する物について捜索の正当な理由を判断して発付されるものであり、裁判官は、その場所に存在する物（移動可能な物を含む）を場所と一体のものとして併せて審査している。そして、令状の有効期間内であれば捜査機関はいつでも捜索を実施できるのであり、令状発付後捜索開始前に搬入された物の捜索が適法であることは明らかである。そうすると、捜索開始の前後で適否が分かれるとすれば、たまたま捜索開始が早かったために違法となるという不均衡を生じ、合理的でない。

したがって、令状の有効期間内に捜索場所に搬入された物については、捜索開始後に搬入されたものであっても、当該場所の管理権に属し、かつ差押対象物が存在する蓋然性が認められる限り、同令状に基づく捜索が許されると解する（最決平成19年2月8日参照）。

（3）T株式会社の管理権

本件荷物は乙宛てであるが、送付先はT株式会社事務所であり、同社は人材派遣業を営んで甲以外に数名の従業員が同事務所で働いていたのであるから、裁判官も同社事務所に従業員が在室し従業員宛ての物が存在することを当然に予想して令状を発付したものといえる。乙は同社の従業員であり、荷物はWが受領して社長室で乙に交付されたものである。

さらに、甲の携帯電話には、丙から甲に対し「乙宛てのは、お前と乙の2人でさばく分だ」「乙にも伝えておけ」として乙宛ての荷物の処分を甲に委ねる旨のメールがあり、甲から乙に対しても「ブツが届いたら2人で分ける」とのメールが送信されていた。乙宛ての荷物は、代表取締役甲の管理支配の下にその内容物を分配することが予定されていたものであって、同社事務所の管理権から独立した乙個人の管理権のみが及ぶものとはいえない。よって、同荷物にはT株式会社の管理権が及んでいる。

（4）被疑事実と関連する物の存在の蓋然性

被疑事実には営利目的が含まれており、甲は同社長室で覚せい剤取締法違反の検挙歴を有する者に覚せい剤の購入を勧め、同事務所には同検挙歴のある者数名が出入りしていたのであるから、被疑事実は常習的な密売の一環であると推測され、同種の覚せい剤が事務所内に存在する蓋然性は高い。

加えて、前記各メールの内容は、覚せい剤が10月5日午後3時過ぎに2個に分けて届くという具体的な予告であり、現に同日午後3時16分、同一の差出人名で、伝票の筆跡が酷似し、外箱も同じで内容物をいずれも「書籍」とする荷物2個が同時に届いている。差出人「U株式会社」の地番は実在せず、電話番号も使用されていないものであった。荷物を受け取った甲は伝票を見た後、乙の顔を見て「受け取ってしまったものは仕方がないよな。今更返せないよな。」と述べ、乙もこれに応じており、Kの質問には無言であった上、開封の要請も繰り返し拒否している。

これらの事実を総合すれば、乙宛ての荷物の中に被疑事実と関連する覚せい剤が存在する蓋然性は極めて高い。

（5）結論

以上より、［捜査①］は本件捜索差押許可状に基づく捜索として適法である。開封は内容物を確認するために必要最小限の処分（222条1項、111条1項）としても許される。

2　［捜査②］乙のロッカーの捜索

（1）捜索差押許可状に基づく捜索としての適法性

ア　T株式会社の管理権

更衣室は社長室に隣接する同社事務所内にあり、「T株式会社」という捜索場所の記載に含まれる。ロッカーは同社が従業員に貸与した備品であり、その解錠に用いられたマスターキーは社長室の壁に掛けられていたのであるから、同ロッカーは同社が管理しているものである。乙が鍵を所持して施錠していたとしても、それは会社から貸与された物の事実上の使用にとどまり、会社の管理権と別個独立に保護されるべき管理権が乙に認められるとはいえない。したがって、同ロッカー内にも令状の効力が及ぶ。

イ　差押対象物の存在の蓋然性

前記1（4）の各事情に加え、現に乙宛ての荷物から覚せい剤200グラムが発見されており、乙が甲と共同して覚せい剤を密売していたことが裏付けられている。差押えるべき物には「手帳、メモ、ノート、携帯電話」が含まれており、密売の相手方や取引の記録がこれらに残されている蓋然性は高い。甲も「隣の更衣室のロッカーにでも入っているんじゃないの。」と述べており、乙はロッカーを見せるよう求められてこれを拒否している。よって、被疑事実と関連する乙の携帯電話、手帳等が同ロッカー内に存在する蓋然性が認められる。

ウ　以上より、［捜査②］は令状に基づく捜索として適法であり、乙が解錠に応じなかったためマスターキーで解錠したことも必要な処分（222条1項、111条1項）として許される。

（2）現行犯逮捕に伴う捜索としての適法性

逮捕する場合において必要があるときは、令状なくして「逮捕の現場」で捜索・差押えをすることができる（220条1項2号）。その趣旨は、逮捕の現場には被疑事実に関する証拠が存在する蓋然性が高く、かつ証拠の散逸を防ぐ必要性・緊急性があることに求められる。そこで「逮捕の現場」とは、逮捕された場所と同一の管理権が及ぶ範囲をいうと解する。

本件では、乙は同日午後3時55分に社長室において営利目的所持の事実で現行犯逮捕され、同日午後4時20分にロッカーの捜索が行われている。更衣室は社長室の隣室であって同一のT株式会社事務所内にあり、同社の同一の管理権が及ぶ場所である。また、逮捕から25分後であって時間的にも接着しており、逮捕に伴う一連の処分といえる。

そして、捜索対象であるロッカーは乙が使用し他人が使用するものではなかったから、現行犯逮捕の被疑事実である営利目的所持に関する証拠、すなわち密売の記録や携帯電話が存在する蓋然性が認められ、関連性も肯定できる。

したがって、［捜査②］は乙の現行犯逮捕に伴う捜索としても適法である。

第2　設問2

1　判決の内容の適否

（1）問題の所在

裁判所は、共謀の存否はいずれとも確定できないとしながら、共謀を認める方が甲にとって犯情が軽くなるとの理由で、丙との共謀を認定している。証明がない事実を有罪判決において認定することが許されるかが問題となる。

（2）検討

有罪判決においては、罪となるべき事実を証拠により合理的な疑いを超える程度に証明しなければならず（333条1項、335条1項、317条）、「疑わしきは被告人の利益に」の原則は、事実の存否に合理的な疑いが残る場合にその事実を存在するものとして認定できないことを意味する。すなわち同原則は、被告人に有利な方向であれば証明のない事実を積極的に認定してよいとするものではない。

共同正犯は、共謀に基づき他人の行為を介して自己の犯罪を実現するものであって、刑法60条の適用により単独犯とは異なる処罰根拠を有する。そして共謀の事実は罪となるべき事実に属し、厳格な証明を要する（最判昭和33年5月28日）。そうすると、共謀の存否が確定できない本件において、共謀の事実を存在するものとして認定することは、証明のない事実を罪となるべき事実として認定するものであって許されない。

また、共謀の存在は常に被告人に有利に働くとは限らず、組織的犯行の一端を担ったとして犯情を重くみる余地もあるのであって、犯情の軽重という量刑上の判断によって罪となるべき事実の認定を左右することは、事実認定と量刑の区別を失わせるものであり相当でない。

さらに、丙の存在及び甲が丙から覚せい剤を送付され売上金の9割を送金し、売り切れなかった分は返送するという従属的立場にあったという事実は、共謀を認定しなくとも量刑上の情状として考慮することができるのであるから、甲の利益を図るために共謀を認定する必要もない。

なお、「単独又は共謀の上」との択一的認定も考えられるが、単独犯と共同正犯とは構成要件及び適用法条を異にし、いずれについても証明がないのであるから、これを認定することもできない。

（3）結論

したがって、裁判所は訴因どおり単独による営利目的所持の事実を認定すべきであり、丙との共謀を認定した本判決の内容は違法である。

2　手続の適否

（1）訴因変更の要否

仮に共謀の認定が内容として許されるとしても、検察官の訴因には丙との共謀に関する記載が一切なく、裁判所は訴因と異なる事実を認定したのであるから、訴因変更（312条1項）を経るべきであったかが問題となる。

訴因は、裁判所の審判対象を画定するとともに、被告人の防御の範囲を明示する機能を有する。そこで、審判対象を画定するのに必要な事項に変動がある場合には、被告人の防御上の不利益の有無にかかわらず訴因変更が必要である。また、審判対象の画定に必要な事項でなくとも、被告人の防御にとって重要な事項であって検察官が訴因に明示したものについて、これと実質的に異なる認定をするには原則として訴因変更を要するが、審理の経過に照らし被告人に不意打ちを与えるものではなく、かつ認定事実が訴因記載の事実に比べて被告人に不利益でない場合には、訴因変更を要しないと解する（最決平成13年4月11日）。

（2）あてはめ

共謀の有無は、刑法60条の適用の有無を決し、何人の行為について責任を負うかを定めるものであって、罪となるべき事実に属し審判対象を画定するのに必要な事項である。本件訴因は甲が単独で所持したとするものであり、これに丙との共謀を加えることは、審判対象を画定するのに必要な事項を変動させるものである。

したがって、被告人の防御上の不利益の有無を問わず訴因変更を要する。もっとも、本件では、弁護人Bが第1回公判期日の罪状認否において丙との共謀が成立すると主張しており、裁判所が認定した事実は弁護人の主張と同一であるから、甲に不意打ちを与えるものではない。しかし、審判対象の画定に必要な事項である以上、被告人側が主張していたことを理由に訴因変更を不要とすることはできない。訴因の設定権限は検察官に専属するのであり、裁判所が検察官の訴因を超えて事実を認定することは不告不理の原則に反する。

本件において裁判所がなすべきであったのは、検察官に対し共謀を加える訴因変更を命じ又はこれを促す（312条2項）ことであり、格別の手続的な手当てを講じないまま丙との共謀を認定した手続は違法である。

（3）この違法は判決に影響を及ぼすべき訴訟手続の法令違反（379条）に当たる。

以上