司法試験 令和2年 刑法

［刑事系科目］〔第１問〕（配点：１００）

以下の【事例１】及び【事例２】を読んで，後記〔設問１〕から〔設問３〕について，答えなさい。

【事例１】１ ＡはＢに対し，個人的に５００万円を貸していた（この貸金債権を以下「本件債権」という。）。

本件債権に係る弁済期限は到来していたが，ＢがＡからの返済の督促に応じず，また，Ａ自身忙しかったことから，Ａは，知人の甲に本件債権の回収を依頼しようとして，甲に対し，「御礼はするから代わりにＢから５００万円を回収してきてくれないか。あんたに回収を頼むことは，Ｂには電話で伝えておく。」と申し向けた。甲は，その依頼を承諾し，Ｂの電話番号をＡから教えてもらった。甲は，金融業者Ｃに多額の借金があったところ，上記依頼を受けた後，Ｃから，その返済を督促されたため，Ｂに対して，債権額についてうそをつくなどして水増しした額を請求し，その差額で少しでもＣに対する自己の債務を弁済しようと考えた。

２ 甲は，某月１日，Ｂに電話を掛け，Ｂに対し，自身が暴力団組員ではないのにそうであるかのように装い，「Ａから債権の取立てを頼まれた。債権は６００万円だとＡから聞いている。その金を指定する口座に入金しろ。金を返さないのであれば，うちの組の若い者をあんたの家に行かせることになる。」などと言った。Ｂは，事前にＡからの電話で本件債権の回収を甲に依頼したと聞いていたが，その額は５００万円だと認識していた。しかし，Ｂは，甲が暴力団組員であると誤信し，甲の要求に応じなければ自身やその家族に危害を加えられるのでないかと畏怖した結果，甲に６００万円を交付することとし，甲に対し，「分かりました。明日送金します。」と答えた。

Ｂは，翌２日，自己名義の預金口座から甲の指定に係るＤ銀行Ｅ支店に開設された甲名義の預金口座（預金残高０円）に６００万円を送金し，その結果，同口座の預金残高が６００万円になった。

〔設問１〕 以下の①及び②の双方に言及した上で，【事例１】における甲のＢに対する罪責について，論じなさい（特別法違反の点は除く。また，本件債権に係る利息及び遅延損害金については考慮する必要はない。）。

① 甲に成立する財産犯の被害額が６００万円になるとの立場からは，どのような説明が考えられるか。

② 甲に成立する財産犯の被害額が１００万円にとどまるとの立場からは，どのような説明が考えられるか。

【事例２】（【事例１】の事実に続けて，以下の事実があったものとする。）

３ 甲は，同日，前記口座にＢから６００万円の入金があったことを確認した。甲は，Ｃからの督促が予想以上に厳しいことから，６００万円全額をＣに対する弁済に充てようと決意し，同日中に，Ｄ銀行Ｅ支店の窓口係員Ｆに対して，同口座から６００万円の払戻しを請求し，Ｆから同額の払戻しを受けた。甲は，同日，Ｃに対し，上記６００万円を交付して自己の債務を弁済した。

甲は，同日，Ａに対し，「昨日，Ｂに対して返済するようにきつく言った。Ｂは，反省した様子で『今度こそは必ず返す。返済を１０日間だけ待ってほしい。』と言っていた。」などとうそをつき，それを信用したＡは，「しょうがないな。あと少しだけ待ってやるか。」などと言い，同月１１日まで，本件債権の回収状況に関して，甲に確認することはなかった。なお，本件債権について，その存在を証明する資料はなく，Ａ，Ｂ及び甲以外に知っている者はいなかった。

４ その後，同月１２日になっても，甲からＡに連絡がなかったため，Ａが甲を追及したところ，甲は，本件債権に係るＢからの返済金を自己の債務の弁済に充てたことを打ち明けた。これに憤慨したＡは，甲に対して，直ちに５００万円を返還するように厳しく申し向けた。その後，甲は，金策に努めたものの，返還に充てる金を工面できなかったことから，Ａに相続人がいないことを奇貨として，その返還を免れる目的で，Ａを殺害しようと決意した。

５ 甲は，Ａを殺害するため，その方法についてインターネットで調べたところ，市販されているＸ剤及びＹ剤を混合すると，致死性のある有毒ガスが発生することが分かった。そこで，甲は，以前に自身が病院で処方されていた睡眠薬をＡに飲ませてＡを眠らせた上で，当該有毒ガスを用いて自殺に見せ掛けてＡを殺害することを計画した。甲の計画は，具体的には，犯行に必要な道具を全て自車に積み込んで，Ａ方に隣接する駐車場まで自車で移動して同所に駐車し，Ａ方に行き，ワインに混ぜた睡眠薬をＡに飲ませてＡを眠らせた後，直ちに自車に戻って車内に置いておいたＸ剤等を取った上で，再度Ａ方に赴いて有毒ガスを発生させ，これをＡに吸入させてＡを殺害するというものであった。甲は，同月１６日，ホームセンターでＸ剤及びＹ剤のほか，これらを混ぜるためのバケツを購入した。

６ 甲は，前記計画を実行するため，翌１７日，Ａに電話を掛けて，Ａに対し，「これまでのことをきちんと謝罪したい。」と言い，同日，計画していたとおり，前記駐車場に自車を駐車し，自車内にＸ剤，Ｙ剤及びバケツを置いたまま，ワインと睡眠薬を持ってＡ方に行った。なお，甲が自車内に置いていたＸ剤及びＹ剤は，それらを混ぜ合わせれば致死量の有毒ガスが発生する程度の量であった。甲は，Ａ方において，Ａがトイレに行った隙に，睡眠薬をＡのグラス内のワインに混入した。Ａは，そのワインを飲み干し，間もなく，睡眠薬の影響で眠り込んだ。甲は，計画どおりＸ剤等を取りに行くために同駐車場に戻ろうとしたが，急にＡを殺害することが怖くなり，有毒ガスを発生させることを止めた。

７ 甲は，Ａ方を去ろうとした際，机上にＡ所有の高級腕時計があることに気付き，遊興費を得るためにそれを換金しようと考え，同腕時計を自らの上着のポケットに入れて，Ａ方から立ち去った。

８ Ａは，覚醒することなく，甲がＡ方から立ち去った数時間後に，急性心不全で死亡した。Ａには，Ａ自身も認識していなかった特殊な心臓疾患があり，Ａは，睡眠薬の摂取によって同疾患が急激に悪化して，急性心不全に陥ったものであった。Ａに同疾患があることについては，一般人は認識できず，甲もこれを知らなかった。

９ 本件で甲がＡのワインに混入した睡眠薬は，病院で処方される一般的な医薬品であった。その混入量は，確実に数時間は目を覚まさない程度ではあったが，Ａの特殊な心臓疾患がなければ，生命に対する危険性は全くないものであった。また，甲も，本件で混入した量の睡眠薬を摂取しても，Ａが死亡することはないと思っていた。

〔設問２〕 仮に【事例１】並びに【事例２】の３，４及び７の事実が認められず，【事例２】の５，６，８及び９の事実のみが認められた場合，Ａが睡眠薬を摂取して死亡したことについて，甲に殺人既遂罪が成立しないという結論の根拠となり得る具体的な事実としては，どのようなものがあるか。考えられるものを３つ挙げた上で，上記の結論を導く理由を事実ごとに簡潔に述べなさい。

〔設問３〕 【事例２】における甲の行為について，その罪責を論じなさい（住居等侵入罪（刑法第１３０条）及び特別法違反の点は除く。）。なお，【事例１】における甲の罪責及び【事例１】で成立する犯罪との罪数については論じる必要はない。

〔第１問〕本問は，設問１で，甲がＡから依頼されたＢに対する貸金債権（以下「本件債権」という。）

の回収に際し，その金額は５００万円であるのに，６００万円であると水増ししつつ，自身が暴力団組員であると装うなどしてＢを畏怖させ，Ｄ銀行Ｅ支店に開設された甲名義の預金口座（以下「本件甲口座」という。）に６００万円を送金させた行為について甲に成立する財産犯に関し，被害額が６００万円になるとの立場と１００万円になるとの立場のそれぞれの理論構成を検討させた上，甲に成立する財産犯について検討させ，設問２で，甲がワインに混入した睡眠薬をＡが摂取して死亡したことについて，甲について殺人既遂罪の成立要件は満たされず，同罪は成立しないとの結論も考えられるところ，同結論の根拠となり得る具体的な事実を３つ挙げさせた上，同結論を導く理由を事実ごとに簡潔に示させ，さらに，設問３で，甲が同支店窓口係員Ｆに本件甲口座から６００万円の払戻しを請求し，同額の払戻しを受けた行為について１項詐欺罪の成否を，甲がＣに対する借金返済のため同６００万円の払戻しを受け，これをＣに渡して費消した行為について横領罪の成否を，甲がＡに対する５００万円の返還を免れるため睡眠薬を混入したワインをＡに飲ませて眠り込ませ，その睡眠薬の影響によりＡの心臓疾患を悪化させ，心不全でＡを死亡させた行為について２項強盗殺人罪の成否を，甲が同ワインをＡに飲ませた後，Ａ方で発見した腕時計を奪取した行為について成立する財産犯を，それぞれ検討させ，それにより，刑事実体法及びその解釈論の知識と理解を問うとともに，具体的な事実関係を分析し，その事実に法規範を適用する能力並びに論理的な思考力及び論述力を試すものである。

設問１について甲は，Ｂに対し，本件債権額を６００万円に水増ししつつ，自身が暴力団組員ではないのにそうであるかのように装い，「金を返さないのであれば，うちの組の若い者をあんたの家に行かせることになる。」などと言った上，本件甲口座に６００万円を入金するよう要求し，Ｂに，本件債権額が６００万円であると誤信させなかったものの，甲が暴力団員であるとは誤信させ，その結果，甲の要求に応じなければ自身やその家族に危害が加えられるのではないかと畏怖したＢをして，Ｂ名義の預金口座から６００万円を本件甲口座に送金させ，その残高を同額分増加させている。

上記につき，甲に成立する財産犯が，恐喝罪か詐欺罪かが問題となり，両罪の区別基準を示した上，具体的事実を摘示して当てはめを行う必要があるところ，判例の立場（最判昭和２４年２月８日刑集３巻２号８３頁）に従えば，Ｂが甲を暴力団員であると誤信した点は，Ｂに畏怖の念を生じさせる一材料にとどまっているため，甲に成立する財産犯は恐喝罪と考えられる。

この場合，恐喝罪の客観的構成要件要素として，まず，「脅迫」の意義を正確に示した上で，具体的事実を摘示して当てはめを行い，次に，Ｂの「畏怖」，そして，これに基づく６００万円の送金事実を摘示した上，Ｂと甲との間に現実の現金移転がないことから，同事実が，「財物を交付させ」たことに当たるのか，「財産上不法の利益を得」たことに当たるのか，すなわち１項恐喝罪と２項恐喝罪のいずれが成立するかについて，自説を根拠とともに簡潔に論じる必要がある。また，主観的構成要件要素についても検討する必要がある。

ところで，本問では，甲に成立する財産犯である恐喝罪の被害額（１項恐喝罪の場合，「財物」に当たる現金の金額，２項恐喝罪の場合，「財産上の利益」に当たる預金債権の金額）が，①６００万円になるとの立場（以下「①の立場」という。）及び②１００万円になるとの立場（以下「②の立場」という。）双方からの説明が求められており，それぞれの立場の理論構成を根拠とともに論じる必要があるところ，甲は，ＡからＢに対する本件債権の回収権限を与えられ，その権利行使に際し，恐喝的手段を用いてＢから弁済の趣旨で６００万円の送金を受けているため，本件債権額の範囲内については権利の行使といえるから，その範囲内についても恐喝罪の構成要件に該当するといえるか否かが問題になる。

この問題については，恐喝罪の保護法益の内容や同罪における「財産上の損害」の要否及びその内容に関する理解が重要な前提となる。すなわち，①の立場からの説明としては，権利行使に際し恐喝的手段が用いられている場合，a.債務者の占有の適法性や要保護性を問わず，６００万円全体について占有侵害が認められるとの説明や，b.同罪を個別財産に対する罪と捉えた上，甲の恐喝行為に基づくＡの交付行為により６００万円の現金ないし預金債権が失われたことから，６００万円が「財産上の損害」に当たるとの説明等が考えられる。

他方，②の立場からの説明としては， 権利行使に際し恐喝的手段が用いられている場合でも，c.債務者には履行遅滞に陥った債務の金額を適法に保持する正当な利益を欠くとして，債権額を超過する１００万円の限りで法益侵害が認められるとの説明や，d.５００万円の範囲ではＢが金銭を交付することによって同じ金額の債務が消滅するため，実質的には１００万円の限度で「財産上の損害」が生じているとの説明等が考えられる。

さらに，甲は，Ａから与えられた本件債権の回収権限に基づいてその弁済をＢに請求しているため，その行為について，違法性が阻却されるか否かも検討する余地があるが，甲の請求額は，本件債権額を１００万円も超過し，かつ，甲がＢに恐喝的手段を用いる緊急性はもとより，必要性も相当性もないため，違法性が阻却される余地はないと考えられる。

設問２について甲は，Ａ方において，生命に対する危険性が全くない量の睡眠薬を混入したワインをＡに飲ませて，数時間は目の覚めない状態にした（以下「第１行為」という。）上，致死量に達する有毒ガスをＡに吸引させ（以下「第２行為」という。），Ａを殺害する計画（以下「本件計画」

という。）を立て，これに従い，第１行為を行ったものの，急にＡの殺害が怖くなったため第２行為をやめることにしてＡ方から立ち去ったが，Ａは睡眠薬の影響により心臓疾患が悪化した結果，心不全で死亡している。このように，甲が行った第１行為は，それ自体では一般的に人を死亡させる危険性がない行為であり，かつ，甲は，第１行為によってＡを殺害する意思はなく，これに必要と考えていた第２行為を行わなかったのであるから，理論構成によっては，殺人既遂罪の成立を否定する結論を導く余地もあるといえる。

すなわち，本問では，【事例２】の５，６，８及び９の事実のうちから，当該理論構成の当てはめに必要と考えられる具体的な事実３つを挙げた上で，前記結論を導く理由を事実ごとに簡潔に説明する必要があるところ，その３つの具体的な事実としては，①甲がＡに飲ませた睡眠薬は病院で処方される一般的な医薬品で，Ａの特殊な心臓疾患がなければ生命に対する危険性は全くなかったこと（以下「①の事実」という。），②同心臓疾患を一般人は認識できず，甲も知らなかったこと（以下「②の事実」という。），③甲は，ワインに混入した量の睡眠薬を摂取させる行為によって，Ａが死亡する認識・予見を欠いていたこと（以下「③の事実」という。）

などが挙げられる。

そして，殺人既遂罪の成立が否定される理由として，様々な理論構成からの説明が考えられるが，まず，第１行為は実行行為に当たらない，あるいは，その段階で実行の着手が認められないとの説明が考えられる。例えば，実行行為性の危険性の判断に関し，一般人が認識できない事情を判断資料から除外する立場や，実行の着手の判断において，犯行計画を考慮しない立場を前提とすれば，①の事実に着目したとき，第１行為は実行行為に当たらない，あるいは，その段階で実行の着手はなく，甲に殺人既遂罪は成立しないとの説明が考えられる。

次に，第１行為とＡの死亡結果との間に因果関係が認められないとの説明も考えられる。例えば，相当因果関係における相当性の判断資料に関し，行為時において一般人が認識し得た事情及び行為者が特に認識していた事情に限定する立場によれば，②の事実に着目したとき，Ａの心臓疾患の事実は同判断資料から除かれ，よって，第１行為とＡの死亡結果との間に因果関係は認められず，甲に殺人既遂罪は成立しないとの説明が考えられる。

さらに，甲に殺意はなかったとの説明も考えられる。例えば，③の事実に着目したとき，第１行為の段階によってＡを殺害する意思はなく，これに必要と考えていた第２行為を行わなかった甲には，第１行為によって死亡結果を惹起する認識・予見がなく，よって，同罪の故意がない，あるいは，Ａの死亡結果は，甲の予期に反するものであり，客観的な因果経過と甲の認識する因果経過との間に重大な錯誤があり，よって，同罪の故意が阻却され，それぞれ甲に同罪は成立しないとの説明が考えられる。

本問は，一定の結論を導くためには，具体的にいかなる事実に着目して，理論構成をすることができるかを検討させることによって，刑法理論の理解に基づき，事実関係の分析能力を問うものである。解答に際しては，複数の事実を一括せず，１個の事実に対応する理由を逐一論じる必要がある一方，１個の事実に対応する理由は複数あっても良く，また，理論構成の根拠や他説への批判を論じる必要はなく，要点を簡潔に示すのが肝要である。

設問３について

⑴ 甲が６００万円の払戻しを銀行窓口係員に請求し，その払戻しを受けた行為について甲が，Ｂに送金させた６００万円の払戻しをＤ銀行Ｅ支店窓口係員Ｆに請求し，その払戻しを受けた行為について，犯罪行為によって領得した金員（犯罪被害金）であることを秘した払戻行為であることから，１項詐欺罪の成否が問題となる。同罪の成立要件の検討に際しては，「人を欺く行為」（欺罔行為）の意義を正確に示した上で，具体的事実を摘示して当てはめを行う必要があるところ，本件については，甲がＤ銀行に対して有効な預金債権を取得していることを踏まえつつ，払戻請求を受けた金員が犯罪被害金か否かは，金融機関の職員において払戻し許否の判断の基礎となる重要な事項といえるか，甲が払戻しを請求する行為は，払戻しの客体が犯罪被害金ではないことを示す行為といえるか（挙動による欺罔），甲には銀行に対して，払戻しを請求している金員が犯罪被害金であることを告知する義務があったか（不作為による欺罔）などについて，具体的に検討する必要がある。なお，仮に詐欺罪の成立を認めるとしても，同罪の客体は恐喝罪の被害額に限定されることになるため，設問１における結論と整合的な検討が必要になる。

⑵ 甲が現金６００万円の払戻しを受け，これを自己の借金返済のために費消した行為について甲が，自己の借金返済に充てるため，Ａの所有に帰属し，Ａに引き渡すべき現金５００万円を含む６００万円の払戻しをＦから受けた上，これをＣに交付して費消した行為について，被害額を５００万円とする横領罪の成否が問題となり，その客観的構成要件要素及び主観的構成要件要素を検討する必要があるが，客観的構成要件要素のうち，どの行為を「横領」行為と捉えるかによって，横領罪の客体が異なり得る点に留意する必要がある。すなわち，甲が現実に６００万円をＣに交付した行為を「横領」と捉える場合，客体は甲が所持している現金ということになるのに対し，甲がＣに対する弁済に充てることを決意して払戻請求を行っていることに着目し，払戻しを受ける行為を「横領」と捉える場合には，本件甲口座に預金として預け入れられた金員が客体ということになり，それが「自己の占有する他人の物」

といえることを示す必要が生じる。なお，いずれの構成を前提としても，Ａに対する横領罪の客体は，Ａに交付すべき５００万円に限定されることになると解される。

⑶ 甲が５００万円の返還を免れるために睡眠薬をＡに飲ませて死亡させた行為について甲が，Ａに引き渡すべきであった５００万円を自己の借金返済のため費消したことをＡに知られた後，Ａを殺害してその返還を免れようと考えつつ本件計画を立て，第１行為によりＡを死亡させた事実について，２項強盗殺人罪の成否が問題となり，その客観的構成要件要素及び主観的構成要件要素を検討する必要があるところ，Ａの死亡結果及び財産上の利益の強取行為については，甲の犯行計画に反し，第１行為によって現実化しているため，いわゆる早すぎた構成要件実現の問題として，故意既遂犯の成否が問題となる。

この点，殺人既遂罪の成否に関する判断については，最決平成１６年３月２２日刑集５８巻３号１８７頁が参考になる。すなわち，当該判例の考え方に従えば，①第１行為が第２行為を確実かつ容易に行うために必要不可欠なものであったこと，②第１行為に成功した場合，それ以降の犯罪計画を遂行する上で障害となるような特段の事情が存しなかったと認められること，③第１行為と第２行為が時間的場所的に近接していることなどの事情が認められ，第１行為が第２行為に密接な行為であり，第１行為の開始時点で既に殺人に至る客観的な危険性が認められる場合には，行為者は一連の殺人行為に着手して，その目的を遂げたものであり，行為者の認識と異なり，第１行為によって被害者が死亡していても殺人既遂罪の成立が認められることになる。当該判例を前提とした場合，本件事案についても，第１行為の段階で，殺人罪の実行の着手が認められるか否かを検討する必要があるが，その際，時間的場所的関係や使用した薬物の性質などについて当該判例の事案と比較することが求められる。

そして，同罪の実行の着手を認めた場合，Ａの心臓疾患の存在を一般人が認識できず，甲も知らなかったことを踏まえつつ，因果関係の有無について具体的に検討を加える必要がある。

他方，当該判例の考え方に従わない場合，殺人既遂罪の成否については，同罪の実行行為及び故意の有無の判断方法について，自説を根拠とともに論じた上で，当てはめを的確に行う必要がある。例えば，Ａの死亡結果を発生させた行為として因果の起点となる第１行為のみを実行行為として捉えた上で，第 1 行為と死亡結果との間の因果関係を肯定した場合，第１行為の段階で甲に故意が認められるか否かについて，甲がＡの殺害に必要と考えていた第２行為を留保していたことや，因果関係の錯誤があることを踏まえつつ，根拠とともに十分論じる必要がある。

２項強盗殺人罪は，被害者を殺害して財産上の利益を取得すれば直ちに成立するのではなく，２項強盗罪の成立要件を満たす必要があるから，同罪の実行行為である「暴行」又は「脅迫」が認められるかについて検討する必要がある。この点に関し，第１行為の段階で「暴行」

があったといえるかについては，「暴行」とは有形力・物理力の行使と解されることを踏まえつつ，具体的事実を摘示して当てはめを行う必要がある。そして，この点については，ワインを飲ませることは強盗罪の予定する有形力には当たらない，あるいは，ワインを飲むことについてはＡが同意しているという理由から，第１行為は強盗罪にいう「暴行」に当たらないと解する余地があるだろう。他方，「暴行」を肯定する論理としては，例えば，睡眠薬の混入を知らずにワインを飲んだＡの錯誤に基づく無効な同意による薬剤の作用を有形力と見ることや，究極の反抗抑圧手段である被害者の殺害は実質的に暴行を包含していると考えられること，気体を吸引させる第２行為を「暴行」に当たるとした上で，第１行為と第２行為を一連の実行行為と捉えることなどが考えられよう。

さらに，「暴行」を肯定した場合については，本件の具体的事実関係において，甲が「財産上不法の利益を得」たといえるかについて，財産上の利益の意義を正確に示した上で，具体的事実を摘示して当てはめを行う必要がある。

なお，２項強盗殺人罪又は殺人罪の実行の着手を否定した場合でも，５００万円の返還を免れるためにＡを殺害する目的で準備を進めた上，実際にワインを飲ませてＡを死亡させた行為について，自説の立場からいかなる犯罪が成立するかについて，論理一貫した検討が必要になる。例えば，殺人予備罪，強盗予備罪の成否のほか，Ａに生じた数時間は目の覚めない状態が「傷害」に当たるとする立場からは，傷害（致死）罪，（重）過失傷害罪（又は同致死罪）などの成否が問題となり得る。

⑷ 甲がＡ所有の腕時計を奪取した行為について甲がＡ方から立ち去る際に発見したＡ所有の腕時計を上着のポケットに入れて，Ａ方から立ち去り，これを奪取した行為について，その奪取意思が生じた時期が第１行為後であったことに着目すれば，昏酔強盗罪ではなく，窃盗罪の成否が問題となり，その客観的構成要件及び主観的構成要件の充足の有無を検討する必要がある。ただし，甲に２項強盗殺人罪の成立を認める立場からは，客体が「財産上の利益」と「財物」との違いこそあれ，甲が侵害しようとした５００万円の返還債務と腕時計はＡの財産との点で重なり合いがあり，同一機会にこれらを侵害したことに着目し，上記行為について１項強盗殺人罪の成否を検討する余地もある。

⑸ 最後に，上記のことを踏まえ，罪数を論じる必要がある。

第1　設問1（甲のＢに対する罪責）

1　恐喝罪（刑法249条）と詐欺罪（246条）の区別

甲は、Ｂに対し、暴力団組員であるかのように装い、債権額を600万円と水増しして述べたうえ、「金を返さないのであれば、うちの組の若い者をあんたの家に行かせることになる。」と告げて600万円を送金させている。欺罔と脅迫的言辞が混在するため、いずれの罪が成立するかが問題となる。

恐喝罪は被害者の意思を畏怖により瑕疵ある状態にして財物等を交付させる犯罪であり、詐欺罪は被害者の錯誤に基づく任意の交付意思を利用する犯罪である。したがって、被害者が財物を交付した主たる動機が畏怖にあれば恐喝罪、錯誤にあれば詐欺罪が成立し、虚言が畏怖の念を生じさせる一材料にとどまる場合は恐喝罪と解すべきである（最判昭和24年2月8日）。

本件では、Ｂは事前にＡから甲への回収依頼を聞いており、債権額は500万円と認識していたのであって、債権額に関する甲の虚言には錯誤に陥っていない。Ｂが送金したのは、甲を暴力団組員と誤信し、要求に応じなければ自身やその家族に危害を加えられるのではないかと畏怖した結果である。組員であるとの虚言は畏怖を生じさせる一材料にとどまるから、成立するのは恐喝罪である。

2　恐喝罪の構成要件

「脅迫」とは、人を畏怖させるに足りる害悪の告知をいう。暴力団組員を装い組員を自宅に差し向けると告げる行為は、Ｂ及びその家族の生命・身体に対する害悪の告知であり、人を畏怖させるに足りる。現にＢは畏怖し、これに基づき翌2日に甲名義口座へ600万円を送金している。

もっとも、甲とＢとの間に現金の現実の移転はなく、甲名義口座の預金残高が0円から600万円に増加したにとどまる。預金は銀行に対する債権であり「財物」ではないから、甲が得たのは預金債権という「財産上不法の利益」である。よって2項恐喝罪（249条2項）が成立する。甲には以上の認識・認容があり、故意も認められる。

3　被害額

甲はＡから本件債権500万円の回収権限を与えられ、弁済の趣旨で600万円の送金を受けている。そこで、債権額の範囲内についても恐喝罪の構成要件該当性・財産上の損害が認められるかが問題となり、被害額が600万円か100万円かが分かれる。

（1）600万円とする立場からの説明

第一に、恐喝的手段が用いられた場合には、債務者の占有・財産保持の適法性や要保護性を問うべきではなく、交付された600万円全体について法益侵害（占有侵害）が認められるとの説明が考えられる。

第二に、恐喝罪は個別財産に対する罪であり、恐喝行為に基づく交付行為によって現実に失われた財産が損害となるから、Ｂの口座から失われ甲に移転した600万円全体が「財産上の損害」に当たるとの説明が考えられる。

（2）100万円とする立場からの説明

第一に、Ｂは既に弁済期を過ぎて履行遅滞に陥っており、債務額500万円の範囲では財産を適法に保持する正当な利益を欠くから、債権額を超過する100万円の限りで法益侵害が認められるとの説明が考えられる。

第二に、恐喝罪における財産上の損害は実質的に判断すべきであり、500万円の範囲ではＢの交付によって同額の債務が消滅して対価的均衡が保たれているから、実質的な損害は超過分100万円に限られるとの説明が考えられる。

（3）私見としては、恐喝罪は個別財産に対する罪であり、被害者が畏怖によって瑕疵ある意思に基づき財産を交付させられた点に法益侵害があるから、債務の存在によって侵害が減縮されるものではない。よって被害額は600万円と解する。

4　違法性阻却

甲はＡから与えられた回収権限に基づき弁済を請求しているため、権利行使として違法性が阻却されるかが問題となるが、甲の請求額は債権額を100万円も超過しており、かつ暴力団組員を装って危害を告知する手段は緊急性も必要性も相当性も欠く。したがって違法性は阻却されない。

5　以上より、甲には2項恐喝罪が成立する（被害額600万円）。

第2　設問2（殺人既遂罪が成立しないという結論の根拠となる事実）

1　第一に、甲がワインに混入した睡眠薬は病院で処方される一般的な医薬品であり、その量はＡの特殊な心臓疾患がなければ生命に対する危険性が全くないものであったという事実である。実行行為性は、一般人が認識し得ない特殊事情を判断資料から除外して判断すべきであるから、Ａの心臓疾患を除外すれば、睡眠薬を飲ませる第1行為には人を死亡させる現実的危険性がなく、殺人罪の実行行為に当たらない。また犯行計画を考慮せずに判断すれば、第1行為の段階では実行の着手も認められない。よって殺人既遂罪は成立しない。

2　第二に、Ａの特殊な心臓疾患については一般人も認識できず甲も知らなかったという事実である。相当因果関係の相当性判断の基礎事情を、行為時に一般人が認識し得た事情及び行為者が特に認識していた事情に限ると解する立場（折衷的相当因果関係説）によれば、Ａの心臓疾患は判断資料から除外される。そうすると、一般的な量の睡眠薬を飲ませた行為から急性心不全による死亡が生ずることは経験上通常ではなく、第1行為と死亡結果との間の因果関係が否定される。よって殺人既遂罪は成立しない。

3　第三に、甲は本件で混入した量の睡眠薬を摂取してもＡが死亡することはないと思っており、殺害には有毒ガスによる第2行為が必要と考えてこれを留保していたという事実である。甲は第1行為によって死亡結果が発生することを認識・予見していないから、第1行為について殺人の故意を欠く。また、甲が認識していた因果経過（有毒ガスの吸入による死亡）と現実の因果経過（睡眠薬による心臓疾患の悪化）との間には重大な食い違いがあり、因果関係の錯誤として故意が阻却されるとみる余地もある。よって殺人既遂罪は成立しない。

第3　設問3（【事例２】における甲の罪責）

1　窓口係員Ｆに600万円の払戻しを請求し払戻しを受けた行為

（1）詐欺罪（246条1項）の成否

「人を欺く行為」とは、交付の判断の基礎となる重要な事項について相手方を錯誤に陥らせる行為をいう。甲は本件口座について有効な預金債権を有しているが、払戻請求を受けた金員が犯罪被害金か否かは、マネーロンダリング防止や被害者保護の観点から銀行が払戻しに応ずるか否かを判断する際の重要な事項である。そして預金の払戻しを請求する行為は、通常、当該預金が犯罪被害金ではないことを前提とするものであるから、甲の払戻請求はその旨を示す挙動による欺罔に当たる。

Ｆはこれにより錯誤に陥り、600万円を交付しているから、処分行為及び財物の移転があり、甲には故意及び不法領得の意思も認められる。よって1項詐欺罪が成立する。設問1で被害額を600万円と解した以上、同罪の客体も600万円である。

2　払戻しを受けた現金をＣへの弁済に充てた行為

（1）横領罪（252条1項）の成否

甲はＡの委託に基づき本件債権を回収した者であるから、回収金のうちＡに引き渡すべき500万円はＡの所有に属し、甲が委託に基づき占有する「他人の物」である。

「横領」とは、不法領得の意思を実現する一切の行為、すなわち委託の趣旨に反して所有者でなければできない処分をすることをいう。甲は、Ｃへの弁済に充てることを決意して払戻しを受け、現実にこれをＣに交付して費消している。払戻しを受ける行為を横領と捉えれば客体は口座の預金（甲が事実上支配する他人の物）であり、Ｃに交付した行為を横領と捉えれば客体は現金であるが、いずれにしてもＡに帰属すべき500万円の限度で横領が認められる。

また、甲はＡに対し「返済を10日間だけ待ってほしいとＢが言っていた」と虚偽の報告をして追及を免れており、不法領得の意思も明らかである。よって500万円についての横領罪が成立する。

（2）なお、前記1項詐欺罪は銀行を被害者とする罪、本罪はＡを被害者とする罪であって保護法益を異にするから、両罪は併存する。

3　睡眠薬入りワインをＡに飲ませて死亡させた行為

（1）2項強盗殺人罪（240条後段、236条2項）の成否

甲は、Ａに対する500万円の返還を免れる目的でＡの殺害を決意し、睡眠薬を混入したワインを飲ませてＡを眠り込ませ（第1行為）、有毒ガスを吸入させる第2行為を予定していたが、これを中止し、結果として第1行為によりＡを死亡させている。

まず、実行の着手の有無を検討する。実行の着手は、犯罪の実現に至る客観的な危険性が、行為者の犯罪計画を含む具体的事情のもとで認められる場合に肯定される（最決平成16年3月22日参照）。本件では、睡眠薬によりＡを眠らせることは、有毒ガスを吸入させる第2行為を確実かつ容易に行うために必要不可欠であり、第1行為に成功した場合にその後の計画遂行の障害となる特段の事情もなかった。もっとも、甲はＸ剤等を隣接する駐車場の自車内に置いており、第1行為後に取りに戻る必要があったとはいえ、同駐車場はＡ方に隣接し短時間で往復できるから、第1行為と第2行為は時間的場所的に近接している。したがって第1行為は第2行為に密接な行為であり、その開始時点で殺人に至る客観的危険性が認められるから、第1行為の時点で実行の着手がある。

次に因果関係について、Ａの心臓疾患は一般人も甲も認識できなかったが、因果関係は行為に存在する危険が結果へと現実化したか否かにより判断すべきである（危険の現実化説）。睡眠薬の摂取が直接にＡの心臓疾患を急激に悪化させて急性心不全を招いており、介在事情もない。被害者の身体的素因は行為者の危険を結果に媒介する事情として考慮して差し支えないから、因果関係が認められる。

さらに、甲は一連の殺人行為に着手してその目的を遂げたと評価できるから、計画と異なり第1行為の段階で死亡結果が生じた点は故意を阻却しない。因果関係の錯誤も、実行行為と結果との間に因果関係が認められる以上、故意を阻却しない。

そして2項強盗の「暴行」については、ワインを飲ませる行為自体はＡの同意に基づくものであり有形力の行使といい難い面がある。しかし、睡眠薬の混入を知らないＡの同意は無効であり、体内に作用した薬剤の作用はＡの身体に対する物理力の行使と評価できる。また被害者の殺害は究極の反抗抑圧手段であって実質的に暴行を包含する。よって「暴行」が認められる。

「財産上不法の利益」には債務の支払を事実上免れることも含まれる。本件債権及び甲の返還債務の存在を知る者はＡ、Ｂ及び甲のみであり、その存在を証明する資料はなく、Ａには相続人もいない。したがってＡを殺害すれば甲は返還請求を受けるおそれが事実上消滅し、500万円の返還債務の支払を免れるという具体的・現実的な利益を得たといえる。処分行為は不要と解する。

以上より、強盗の機会にＡを死亡させたものとして2項強盗殺人罪が成立する。

4　腕時計を持ち去った行為

甲がＡ所有の高級腕時計を奪取する意思を生じたのは第1行為の後であるから、昏酔強盗罪（239条）は成立しない。腕時計はＡの「他人の財物」であり、甲はこれを自己の上着ポケットに入れて持ち去っておりＡの占有を侵害して自己の占有に移しているから「窃取」に当たる。遊興費を得るため換金しようと考えていたから不法領得の意思もある。よって窃盗罪（235条）が成立する。

もっとも、2項強盗殺人罪の成立を認める立場からは、甲が侵害した返還債務と腕時計はいずれもＡの財産であって重なり合いがあり、同一の機会にこれを侵害しているから、腕時計の奪取をも含めて1項強盗殺人罪と評価する余地もある。

5　罪数

1項詐欺罪と横領罪は被害者及び保護法益を異にするから併合罪（45条前段）となる。2項強盗殺人罪と窃盗罪は、行為も客体も異なるから別罪であり、これらと併せて全体として併合罪となる。

以上