司法試験 平成26年 刑法

［刑事系科目］〔第１問〕（配点：１００）

以下の事例に基づき， 甲， 乙及び丙の罪責について， 具体的な事実を摘示しつつ論じなさい （特別法違反の点を除く。）。

１ 甲（２３歳，女性）は，乙（２４歳，男性）と婚姻し，某年３月１日（以下「某年」は省略する。）， 乙との間に長男Ａを出産し， 乙名義で借りたアパートの一室に暮らしていたが， Ａを出産してから乙と不仲となった。 乙は， 甲と離婚しないまま別居することとなり， ５月１日， 同アパートから出て行った。乙は，その際，甲から，「二度とアパートには来ないで。アパートの鍵は置いていって。」と言われ，同アパートの玄関の鍵を甲に渡したものの，以前に作った合鍵１個を甲に内緒で引き続き所持していた。 甲は， 乙が出て行った後も名義を変えずに同アパート （以下 「甲方」

という。）にＡと住み続け，自分でその家賃を支払うようになった。甲は，５月中旬頃，丙（３０歳，男性）と知り合い，６月１日頃から，甲方において，丙と同棲するようになった。

２ 丙は，甲と同棲を開始した後，家賃を除く甲やＡとの生活に必要な費用を負担するとともに，育児に協力してＡのおむつを交換したり， Ａを入浴させるなどしていた。 しかし， 丙は， Ａの連日の夜泣きにより寝不足となったことから，６月２０日頃には，Ａのことを疎ましく思うようになり，その頃からおむつ交換や入浴などの世話を一切しなくなった。

３ 甲は，その後，丙がＡのことを疎ましく思っていることに気付き，「このままＡがいれば，丙との関係が保てなくなるのではないか。」と不安になり，思い悩んだ末，６月末頃，丙に気付かれないようにＡを殺害することを決意した。Ａは，容易に入手できる安価な市販の乳児用ミルクに対してはアレルギーがあり，母乳しか飲むことができなかったところ，甲は，「Ａに授乳しなければ，数日で死亡するだろう。」と考え，７月１日朝の授乳を最後に，Ａに授乳や水分補給（以下「授乳等」という。）を一切しなくなった。

このときまで， 甲は， ２時間ないし３時間おきにＡに授乳し， Ａは， 順調に成育し， 体重や栄養状態は標準的であり， 特段の疾患や障害もなかった。 通常， Ａのような生後４か月の健康な乳児に授乳等を一切しなくなった場合， その時点から， ①約２４時間を超えると， 脱水症状や体力消耗による生命の危険が生じ， ②約４８時間後までは， 授乳等を再開すれば快復するものの， 授乳等を再開しなければ生命の危険が次第に高まり，③約４８時間を超えると，病院で適切な治療を受けさせない限り救命することが不可能となり，④約７２時間を超えると，病院で適切な治療を受けさせても救命することが不可能となるとされている。

なお，甲は，Ａを殺害しようとの意図を丙に察知されないように， Ａに授乳等を一切しないほかは，Ａのおむつ交換，着替え，入浴などは通常どおりに行った。

４ ７月２日昼前には，Ａに脱水症状や体力消耗による生命の危険が生じた。丙は，その頃，Ａが頻繁に泣きながら手足をばたつかせるなどしているのに，甲が全くＡに授乳等をしないことに気付き，甲の意図を察知した。しかし，丙は，「Ａが死んでしまえば，夜泣きに悩まされずに済む。

Ａは自分の子でもないし，普通のミルクにはアレルギーがあるから，俺がミルクを与えるわけにもいかない。Ａに授乳しないのは甲の責任だから，このままにしておこう。」と考え，このままではＡが確実に死亡することになると思いながら，甲に対し，Ａに授乳等をするように言うなどの措置は何ら講じず，見て見ぬふりをした。

甲は，丙が何も言わないことから，「丙は，私の意図に気付いていないに違いない。Ａが死んでも， 何らかの病気で死んだと思うだろう。 丙が気付いて何か言ってきたら， Ａを殺すことは諦めるしかないが，丙が何か言ってくるまではこのままにしていよう。」と考え，引き続き，Ａに授乳等をしなかった。

５ ７月３日昼には，Ａの脱水症状や体力消耗は深刻なものとなり，病院で適切な治療を受けさせない限り救命することが不可能な状態となった。同日昼過ぎ，丙は，甲が買物に出掛けている間に，Ａを溺愛している甲の母親から電話を受け，同日夕方にＡの顔を見たいので甲方を訪問したいと言われた。 Ａは， 同日夕方に病院に連れて行って適切な治療を受けさせれば， いまだ救命可能な状態にあったが，丙は，「甲の母親は，Ａの衰弱した姿を見れば，必ず病院に連れて行く。そうなれば，Ａが助かってしまう。」と考え，甲の母親に対し，甲らと出掛ける予定がないのに，「あいにく，今日は，これからみんなで出掛け，帰りも遅くなるので，またの機会にしてください。」などと嘘をつき，甲の母親は，やむなく，その日の甲方訪問を断念した。

６ ７月３日夕方， 甲は， 目に見えて衰弱してきたＡを見てかわいそうになり， Ａを殺害するのをやめようと考え， Ａへの授乳を再開し， 以後， その翌日の昼前までの間， ２時間ないし３時間おきにＡに授乳した。 しかし， Ａは， いずれの授乳においても， 衰弱のため， 僅かしか母乳を飲まなかった。 甲は， Ａが早く快復するためには病院に連れて行くことが必要であると考えたが， 病院から警察に通報されることを恐れ，「授乳を続ければ， 少しずつ元気になるだろう。」 と考えてＡを病院に連れて行かなかった。

７ 他方，乙は，知人から，甲が丙と同棲するようになったと聞き， 「俺にも親権があるのだから，Ａを自分の手で育てたい。」との思いを募らせていた。乙は，７月４日昼，歩いて甲方アパートの近くまで行き，甲方の様子をうかがっていたところ，甲と丙が外出して近所の食堂に入ったのを見た。 乙は， 甲らが外出している隙に， 甲に無断でＡを連れ去ろうと考え， 持っていた合鍵を使い，玄関のドアを開けて甲方に立ち入り，Ａを抱きかかえて甲方から連れ去った。

８ 乙は，甲方から約３００メートル離れた地点で，タクシーを拾おうと道路端の歩道上に立ち止まり，そこでＡの顔を見たところ，Ａがひどく衰弱していることに気付いた。乙は，「あいつら何をやっていたんだ。Ａを連れ出して良かった。一刻も早くＡを病院に連れて行こう。」と考え，走行してきたタクシーに向かって歩道上から手を挙げたところ，同タクシーの運転手が脇見をして乙に気付くのが遅れ，直前で無理に停車しようとしてハンドル及びブレーキ操作を誤った。そのため，同タクシーは，歩道に乗り上げ，Ａを抱いていた乙に衝突して乙とＡを路上に転倒させた。

９ 乙とＡは直ちに救急車で病院に搬送され，乙は治療を受けて一命をとりとめたものの，Ａは病院到着時には既に死亡していた。 司法解剖の結果， Ａの死因は， タクシーに衝突されたことで生じた脳挫傷であるが， 他方で， Ａの衰弱は深刻なものであり， 仮に乙が事故に遭うことなくタクシーでＡを病院に連れて行き， Ａに適切な治療を受けさせたとしても， Ａが助かる可能性はなく， １日ないし２日後には，衰弱により確実に死亡していたであろうことが判明した。

〔第１問〕本問は，乳児Ａの母親である甲が，Ａを殺害するためＡに対する授乳等をやめたところ，甲と同棲中の丙が， これを見て見ぬふりをするなどし， その後， 甲とは別居中である甲の夫乙が，甲丙の留守中にＡを連れ出し，Ａと共にタクシーの運転手による事故に遭ったが，Ａのみ死亡したという具体的事例について，甲乙丙それぞれの罪責を問うことにより，刑事実体法及びその解釈論の知識と理解，具体的な事実関係を分析してそれに法規範を適用する能力及び論理的な思考力・論述力を試すものである。

(1) 甲の罪責について甲は，某年７月１日（以下「某年」は省略する。），Ａを殺害するためＡに対する授乳等をやめ，Ａの脱水症状や体力消耗による生命の危険が生じ，後にＡは死亡した。授乳等をやめるという不作為に及んだ甲に殺人罪の実行行為性が認められるかを検討するに当たっては，作為義務，作為可能性といった不真正不作為犯の成立要件について見解を示し，その成立要件に事実関係を的確に当てはめる必要がある。その際，甲がＡの母親であるという民法上の法律関係に限らず，甲がＡを出産して以来，Ａと同居してＡを養育してきたこと，Ａは月齢４か月の乳児であること，ミルクアレルギーがあるため母乳しか飲むことができなかったこと，甲は７月１日朝までは２時間ないし３時間おきにＡに授乳し，Ａは順調に成育していたこと等の具体的な事実関係にも着目することが求められる。

甲に殺人罪の実行行為性を認める場合，実行の着手時期，つまり，甲の不作為によってＡの生命に対する現実的危険が生じた時期を，Ａの体調の変化を挙げつつ認定する必要がある。

そして，甲の実行行為によってＡが脱水症状や体力消耗により死亡する現実的危険が生じた後，乙の故意によるＡを連れ去る行為やタクシーの運転手の過失による事故という事情が介在してＡが脳挫傷により死亡したので，このような場合であっても甲の実行行為と結果との間に因果関係が認められるのかを検討する必要がある。その際，判例をその具体的事案に留意しながら参考にして，因果関係について見解を示し，これに事実関係を的確に当てはめ，妥当な結論を導くことが求められる。

さらに，故意の存在，甲が授乳を再開したため中止未遂を認定できるかどうかについての言及も求められる。

(2) 丙の罪責について丙は，７月２日，Ａに生命の危険が生じた頃，甲がＡに授乳等をしないことに気付き，甲の意図を察知したが，甲に対し，Ａに授乳等をするように言うなどの措置は何ら講じず，見て見ぬふりをした。甲と丙の間に殺人罪の共謀はないため，片面的共同正犯を否定する立場では丙甲の間に共同正犯は成立しないが，甲の作為義務とは別に，丙について作為義務を認定できるならば，不作為に及んだ丙に殺人罪の単独正犯又は幇助犯が成立する余地がある。

その際，丙は，Ａの父親ではなく，Ａと同居し始めたのは６月１日頃からであること，当初はＡの世話をしていたが，６月２０日頃には世話を一切しなくなったこと，Ａに対する授乳等は甲が行っていたこと等の具体的な事実関係にも着目しつつ，甲に作為義務を認定した論拠と矛盾なく，丙の具体的な作為義務等を検討することが求められる。一方，片面的共同正犯を肯定する立場に立つとしても，それで直ちに丙甲の間に共同正犯が成立するわけではなく，不作為に及んだ丙に殺人罪の作為義務が認められるか否かの検討が必要である。

また，丙は，７月３日，病院で適切な治療を受けさせない限りＡを救命することが不可能な状態となった後，Ａを溺愛している甲の母親から電話で訪問したいと言われたが，嘘をついて断った。丙のこの行為を，作為による殺人罪の単独正犯としての実行行為と認定するか，作為による殺人罪の幇助行為と認定するか，見て見ぬふりの不作為犯を犯している間の一事情と認定するかはともかく，その成立要件に事実関係を的確に当てはめて結論に至ることが求められる。

なお，本問では，甲は丙の意図に気付いていないので，丙に幇助犯を認定する場合には，片面的幇助犯に関する見解を論じる必要がある。

(3) 乙の罪責についてア 住居侵入罪の検討住居侵入罪の保護法益について見解を示しつつ，構成要件の意義を明らかにし，これに事実関係を的確に当てはめることになる。甲と乙は夫婦で，甲方は乙名義で借りているが，乙が甲方を出て行くことで別居することとなり，甲の求めに応じて鍵を甲に渡し，甲が家賃を支払うようになったこと，乙は玄関ドアから甲方に立ち入ったが，甲に内緒で所持していた合鍵を使ったものであったこと 等の具体的な事実関係に着目することが求められる。

イ 未成年者略取罪の検討乙は，Ａと別居しているが，Ａの父親であり，Ａに対する親権を有しているので，未成年者略取罪の主体となるかが問題となり，最決平成１７年１２月６日刑集５９巻１０号１９０１頁が参考になる。そして，未成年者略取罪の保護法益について見解を示しつつ，略取の意義を明らかにし，これに事実関係を的確に当てはめることが求められる。

ウ 違法性阻却の検討住居侵入罪，未成年者略取罪の各構成要件該当性が認められるとしても，乙が甲方へ侵入してＡを連れ去った行為は，衰弱が深刻なＡを救出する行為と評価する余地もあるので，乙の行為の違法性が阻却されるかを検討することとなる。正当行為，緊急避難，正当防衛のいずれを検討するかはともかく，各成立要件の意義を明らかにし，事実関係を的確に当てはめて結論に至ることが求められる。

(4) 罪数処理前記(1)ないし(3)の検討において，甲乙丙に，複数の犯罪が成立すると考えた場合，それら複数の犯罪について，的確な罪数処理を行うことが求められる。

本問で論述が求められる問題点は， いずれも， 刑法解釈上， 基本的かつ著名な問題点であり，これら問題点についての基本的な判例や学説の知識を前提に，事案の中にある具体的な諸事実を抽出し，論理的な整合性はもちろん，結論の妥当性も勘案しつつ，それに法規範を適用することが求められる。基本的な判例や学説の学習が重要であることはいうまでもないが，特に判例学習の際には，単に結論のみを覚えるのではなく，当該判例の具体的事案の内容や結論に至る理論構成等を意識することが必要であり，そのような学習を通じ，結論を導くために必要な事実を認定し，その事実に理論を当てはめる能力を涵養することが望まれる。

第1　甲の罪責

1　Ａに授乳等をしなかった行為について殺人罪（刑法199条）の成否

（1）不作為による実行行為性

甲は、7月1日朝の授乳を最後にＡに授乳や水分補給を一切しなくなったにとどまるから、不作為による殺人（不真正不作為犯）の成否が問題となる。

不真正不作為犯が成立するためには、①作為義務（保障人的地位）の存在、②作為の可能性・容易性、③作為犯との構成要件的同価値性が必要である。作為義務の発生根拠としては、法令・契約・先行行為等の形式的根拠のみならず、結果発生の具体的危険に対する排他的支配ないし保護の引受けという実質的根拠を重視すべきである。

本件で甲は、Ａの母であり親権者として子を監護すべき法律上の義務を負う。加えて甲は、3月1日にＡを出産して以来Ａと同居してこれを養育し、7月1日朝までは2時間ないし3時間おきに授乳して、Ａは順調に成育し体重や栄養状態は標準的で特段の疾患や障害もなかった。他方、Ａは生後4か月の乳児であって自ら栄養を摂る能力がなく、しかも安価な市販の乳児用ミルクにはアレルギーがあって母乳しか飲むことができなかった。したがって、Ａの生命は専ら甲の授乳によって維持されており、甲はＡの生命に対する危険を排他的に支配していた。よって甲には授乳等を継続すべき作為義務が認められる。

甲は従前どおり授乳することが容易にできたのであり、作為の可能性・容易性も認められる。そして、他に栄養摂取の手段のない乳児に対して授乳を停止する行為は、積極的に生命を断つ行為と同視し得る因果経過を設定するものであるから、構成要件的同価値性も肯定される。

よって、甲の不作為は殺人罪の実行行為に当たる。

（2）実行の着手時期

不作為犯における実行の着手は、不作為により結果発生の現実的危険性が生じた時点に認められる。生後4か月の健康な乳児に授乳等を一切しなくなった場合、約24時間を超えると脱水症状や体力消耗による生命の危険が生じるとされ、本件でも7月2日昼前にはＡに脱水症状や体力消耗による生命の危険が現実に生じている。したがって、同時点で殺人の実行の着手が認められる。

（3）故意

甲は、Ａに授乳しなければ数日で死亡すると考えて授乳等をやめたのであるから、確定的な殺意がある。丙が何か言ってきたら諦めるという留保はあったが、現に授乳等をしない間は殺意が継続していたから、故意は認められる。

（4）因果関係

Ａは7月4日昼にタクシーに衝突されて転倒し、脳挫傷により死亡している。甲の不作為とＡの死亡との間に因果関係が認められるかが問題となる。

因果関係は、行為の有する危険が結果に現実化したと評価できる場合に認められる。介在事情がある場合には、行為自体の危険性の大小、介在事情の異常性の程度、介在事情の結果への寄与度を総合して判断する。

本件でＡの死因は、甲の不作為に基づく衰弱ではなく、タクシーの衝突による脳挫傷である。そして介在した事情は、乙が甲に無断でＡを連れ去るという故意行為と、タクシー運転手が脇見をしてハンドル及びブレーキ操作を誤るという過失行為であって、いずれも甲の不作為から通常生じる事態ではなく異常である。しかも死の結果はこれら介在事情によって直接惹起されている。確かにＡは、適切な治療を受けても1日ないし2日後には衰弱により確実に死亡していたのであり、甲の不作為の危険性は極めて大きい。しかし、現実に生じた死亡は甲の設定した因果経過とは全く異なる経過により生じたものであるから、甲の不作為の危険が結果に現実化したとはいえない。

よって因果関係は認められず、甲は殺人未遂罪（203条、199条）の限度で責任を負う。

（5）中止未遂（43条ただし書）の成否

甲は、7月3日夕方、目に見えて衰弱したＡを見てかわいそうになり殺害をやめようと考え、授乳を再開して翌日昼前まで2時間ないし3時間おきに授乳している。外部的障害によるものではなくＡに対する憐憫の情という自己の意思に基づくから、中止の任意性は認められる。

もっとも、不作為犯の中止犯が成立するには、結果発生を防止するために真摯な努力をしたことを要する。7月3日昼には、Ａは病院で適切な治療を受けさせない限り救命することが不可能な状態に至っていた。甲もＡが早く快復するためには病院に連れて行くことが必要であると考えていたが、病院から警察に通報されることを恐れてＡを病院に連れて行かなかった。Ａは衰弱のためいずれの授乳においても僅かしか母乳を飲まなかったのであり、授乳の再開のみでは結果防止のために不十分であることは甲も認識し得た。したがって、甲が結果発生防止のために真摯な努力をしたとは認められない。

よって中止未遂は成立せず、障害未遂（43条本文）にとどまる。

2　結論

甲には殺人未遂罪が成立する。

第2　丙の罪責

1　見て見ぬふりをした不作為について

（1）甲との共犯関係

甲は、丙が自己の意図に気付いていないと考えており、丙との間に意思の連絡はない。共同正犯は相互の意思連絡に基づく相互利用補充関係を本質とするから、片面的共同正犯は認められない。よって丙に殺人罪の共同正犯は成立しない。

（2）単独正犯としての作為義務

丙に不作為による殺人罪が成立するには、丙自身にＡの生命を保護すべき作為義務が認められなければならない。

丙はＡの父ではなく、法律上Ａを監護すべき義務を負わない。丙は6月1日頃から甲方で同棲し、家賃を除く生活費を負担し、おむつ交換や入浴などの世話をしていたが、6月20日頃にはＡを疎ましく思うようになり、それ以降は世話を一切しなくなっていた。Ａに対する授乳等は一貫して甲が行っており、しかもＡは市販のミルクにアレルギーがあるため、丙がＡに栄養を与えることは不可能であった。したがって、丙がＡの生命に対する危険を排他的に支配し、又はその保護を引き受けていたとは認められず、作為義務を肯定することはできない。

よって、甲に授乳等を促さず見て見ぬふりをした不作為について、殺人罪の単独正犯は成立しない。不作為による幇助も犯行阻止義務を前提とするから、同様に成立しない。

2　甲の母親に虚偽を述べて訪問を断念させた行為について

これは不作為ではなく作為である。7月3日昼過ぎの時点で、Ａは病院で適切な治療を受けさせない限り救命不可能であったが、同日夕方に病院に連れて行けばなお救命が可能な状態にあった。丙は、Ａを溺愛する甲の母親が訪問すればＡの衰弱した姿を見て必ず病院に連れて行き、Ａが助かってしまうと考え、出掛ける予定がないのに「今日は、これからみんなで出掛け、帰りも遅くなる」などと嘘をついて訪問を断念させた。

このように、現に存在する救命の機会を積極的に奪う行為は、Ａの死亡に向かう因果の流れを促進し、Ａの生命に対する現実的危険を高めるものであるから、殺人罪の実行行為に当たる。丙は、Ａが死んでしまえば夜泣きに悩まされずに済むと考え、このままではＡが確実に死亡すると認識しながら救命を妨げたのであり、殺意も認められる。

もっとも、Ａの死亡は前述のとおりタクシーの衝突による脳挫傷によるものであり、丙の行為の危険が結果に現実化したとはいえないから、因果関係は認められない。丙は結果防止のための行為を何らしていないから中止未遂も成立しない。

よって丙には殺人未遂罪（203条、199条）が成立する。なお、この行為を甲の殺人の実行を容易にする片面的幇助と評価する余地もあるが、丙は自ら救命の機会を奪う行為に及んでおり、独立の実行行為性を認めるのが相当である。

第3　乙の罪責

1　甲方に立ち入った行為について住居侵入罪（130条前段）の成否

住居侵入罪の保護法益は、住居に誰の立入りを許すかを決定する自由（住居権）であり、「侵入」とは居住者の意思に反する立入りをいう。

甲方は乙名義で借りたアパートであるが、乙は5月1日に同アパートから出て行って別居し、甲から「二度とアパートには来ないで。アパートの鍵は置いていって。」と言われて玄関の鍵を甲に渡し、以後は甲が自ら家賃を支払ってＡと住み続け、6月1日頃からは丙と同棲していた。したがって現在の居住者は甲及び丙であり、乙は居住者ではない。賃借名義人であることは、現実の居住関係を離れて立入りを正当化するものではない。

そして乙は、立入りを明示的に拒絶されていたにもかかわらず、甲に内緒で所持していた合鍵を用い、甲と丙が食堂に入って外出している隙に玄関のドアを開けて立ち入っている。これは居住者である甲の意思に明らかに反する立入りであり「侵入」に当たる。よって住居侵入罪の構成要件に該当する。

2　Ａを連れ去った行為について未成年者略取罪（224条）の成否

同罪の保護法益は、被拐取者の自由及びその監護者の監護権である。乙はＡの父であり親権者であるが、共同親権者の一方が他方の監護下にある子を連れ去る行為も、他方の監護権を侵害するものであるから、親権者も同罪の主体となり得る（最決平成17年12月6日）。

「略取」とは、暴行・脅迫を手段として被拐取者をその生活環境から離脱させ、自己又は第三者の事実的支配下に置くことをいう。乳児については、抱きかかえて連れ出す行為自体が有形力の行使として略取に当たる。本件で乙は、甲に無断でＡを抱きかかえて甲方から連れ去っており、Ａを甲の監護下から離脱させて自己の支配下に置いたといえる。よって略取に当たる。

3　違法性阻却の検討

乙がＡを連れ去った時点で、Ａは甲の不作為により深刻に衰弱し、甲は病院に連れて行かず、丙も救命を妨げていたのであるから、客観的にはＡの生命に対する現在の危難が存在した。しかし、乙は連れ去りの時点ではＡの衰弱を認識しておらず、「俺にも親権があるのだから、Ａを自分の手で育てたい」との動機から甲に無断で連れ去ったにすぎない。乙がＡの衰弱に気付いて病院に連れて行こうと考えたのは、甲方から約300メートル離れた地点に至った後である。したがって乙には危難を避けようとする意思がなく、緊急避難（37条1項）は成立しない。

また、親権者による子の引取りであっても、家庭裁判所の手続等によらず、立入りを拒絶された住居に合鍵で無断で立ち入り、留守の隙に乳児を実力で連れ出すという態様は、親権の行使として社会的に相当と認められる範囲を逸脱するものであり、正当行為（35条）としても違法性は阻却されない。

4　Ａの死亡について

Ａの死因はタクシーの衝突による脳挫傷であるが、これは運転手が脇見をしてハンドル及びブレーキ操作を誤ったことによるものであり、乙は歩道上から手を挙げたにすぎない。乙に過失は認められず、また未成年者略取罪には致死の結果的加重犯の規定もないから、乙はＡの死亡について罪責を負わない。

5　罪数

住居侵入罪と未成年者略取罪は、手段・結果の関係にあるから牽連犯（54条1項後段）となる。

以上