司法試験 平成23年 刑法

［刑事系科目］〔第１問〕（配点：１００）

以下の事例に基づき，甲，乙及び丙の罪責について，具体的な事実を摘示しつつ論じなさい（特別法違反の点を除く。）。

１ 甲（３５歳，男）は，ある夏の日の夜，Ａ県Ｂ市内の繁華街の飲食店にいる友人を迎えに行くため，同繁華街周辺まで車を運転し，車道の左側端に同車を駐車した後，友人との待ち合わせ場所に向かって歩道を歩いていた。

その頃，乙（２３歳，男）と丙（２２歳，男）は，二人で酒を飲むため，同繁華街で適当な居酒屋を探しながら歩いていた。乙と丙は，かつて同じ暴走族に所属しており，丙は，暴走族をやめた後，会社員として働いていたが，乙は，少年時代から凶暴な性格で知られ，何度か傷害事件を起こして少年院への入退院を繰り返しており，この当時は，地元の暴力団の事務所に出入りしていた。丙は，乙の先を歩きながら居酒屋を探しており，乙は，少し遅れて丙の後方を歩いていた。

その日は週末であったため，繁華街に出ている人も多く，歩道上を多くの人が行き交っていたところ，甲は，歩道を対向して歩いてきた乙と肩が接触した。しかし，乙は，謝りもせず，振り返ることもなく歩いていった。甲は，一旦はやり過ごしたものの，乙の態度に腹が立ったので，一言謝らせようと思い，４，５メートル先まで進んでいた乙を追い掛けた上，後ろから乙の肩に手を掛け，「おい。人にぶつかっておいて何も言わないのか。謝れ。」と強い口調で言った。乙は，振り向いて甲の顔をにらみつけながら，「お前，俺を誰だと思ってんだ。」などと言ってすごんだ。甲は，もともと短気な性格であった上，普段から体を鍛えていて腕力に自信もあり，乙の態度にひるむこともなかったので，甲と乙はにらみ合いになった。

甲と乙は， 歩道上に向かい合って立ちながら，「謝れ。」，「そっちこそ謝れ。」 などと言い合いをしていたが，そのうち，甲は，興奮のあまり，乙の腹部を右手の拳で１回殴打し，さらに，腹部の痛みでしゃがみ込んだ乙の髪の毛をつかんだ上，その顔面を右膝で３回，立て続けに蹴った。

これにより，乙は，前歯を２本折るとともに口の中から出血し，加療約１か月間を要する上顎左側中切歯・側切歯歯牙破折及び顔面打撲等の怪我をした。

丙は，乙がついてこないので引き返し，通行人が集まっている場所まで戻って来たところ，複数の通行人に囲まれた中で，ちょうど，乙が甲に殴られた上で膝で蹴られる場面を見た。丙は，乙が一方的にやられており，更に乙への攻撃が続けられる様子だったので，乙を助けてやろうと思い，「何やってんだ。やめろ。」と怒鳴りながら，甲に駆け寄り，両手で甲の胸付近を強く押した。

甲は，一旦後ずさりしたものの，すぐに「何だお前は。仲間か。」などと言いながら丙に近づき，丙の腹部や大腿部を右足で２回蹴った。さらに，体格で勝る甲は，ひるんだ丙に対し，丙が着ていたシャツの胸倉を両手でつかんで引き寄せた上，丙の頭部を右脇に抱え込み，「おら，おら，どうした。」などと言いながら，両手を組んで丙の頭部を締め上げた。

丙は，たまらず，近くの歩道上にしゃがみ込んでいた乙に対し，「助けてくれ。」と言った。

乙は，丙が助けを求めるのを聞いて立ち上がり，丙を助けるとともに甲にやられた仕返しをしてやろうと思い，丙の頭部を締め上げていた甲に背後から近寄り，甲の後ろからその腰背部付近を右足で２回蹴った。

甲は，それでもひるまず，丙の頭部を締め上げ続けたので，乙は，さらに，甲の腰背部付近を数回右足で強く蹴った。

そのため，甲は，丙の頭部を締め上げていた手をようやく離した。

丙は，甲の手が離れるや，乙に向かっていこうとした甲の背後からその頭部を右手の拳で２回殴打した。

甲は，乙及び丙による上記一連の暴行により，加療約２週間を要する頭部打撲及び腰背部打撲等の怪我をした。また，丙は，甲による上記一連の暴行により，加療約１週間を要する腹部打撲等の怪我をした。

２ 甲は，二人組の相手に前後から挟まれ，形勢が不利になった上，周囲に多数の通行人が集まり，騒ぎが大きくなってきたので，この場から逃れようと思い，全速力で走って逃げ出した。

乙は，「待て。逃げんのか。」などと怒鳴りながら，甲の５，６メートル後ろを走って追い掛けた。

丙は，乙が興奮すると何をするか分からないと知っていたので，逃げ出した甲を乙が追い掛けていくのを見て心配になり，少し遅れて二人を追い掛けた。

乙は，多数の通行人が見ている場所で甲からやられたことで面子を潰されたと思って逆上しており，甲を痛めつけてやらなければ気持ちがおさまらないと思い，走りながらズボンの後ろポケットに入れていた折り畳み式ナイフ（刃体の長さ約１０センチメートル）を取り出し，ナイフの刃を立てて右手に持った。

乙の後方を走っていた丙は，乙がナイフを右手に持っているのを見て，乙が甲に対して大怪我をさせるのではないかなどと不安になり，走りながら，「やめとけ。ナイフなんかしまえ。」と何度か叫んだ。

甲は，約３００メートル離れた車道上に止めてあった自分の車の近くまで駆け寄り，車の鍵を取り出し，左手に持った鍵を運転席側ドアの鍵穴に差し込んだ。

乙は，甲に追い付き，その左手付近を目掛けてナイフで切りかかった。甲は左前腕部を切り付けられて左前腕部に加療約３週間を要する切創を負った。

その頃，甲と乙を追い掛けてきた丙は，乙が甲に切りかかったのを見て，乙を制止するため，乙の後ろから両肩をつかんで強く後方に引っ張り，乙を甲から引き離した。

３ 甲は，その隙に車の運転席に乗り込み，運転席ドアの鍵を掛け，エンジンをかけて車を発進させた。

甲が車を発進させた場所は，片側３車線のアスファルト舗装された道路であり，甲の車の前方には信号機があり，その手前には赤信号のため車が数台止まっていた。

甲は，前方に車が止まっていたので，低速で車を走行させたところ，乙は，丙を振り払い，走って同車を追い掛け，運転席側ドアの少し開けられていた窓ガラスの上端部分を左手でつかみ，窓ガラスの開いていた部分から右手に持ったナイフを車内に突っ込み，運転席に座っていた甲の頭部や顔面に向けて何度か突き出しながら，「てめえ， やくざ者なめんな。 逃げられると思ってんのか。降りてこい。」などと言って甲に車から降りてこさせようとした。

甲は，信号が変わり前方の車が無くなったことから，しつこく車についてくる乙を何とかして振り切ろうと思い，アクセルを踏んで車の速度を上げた。乙は，車の速度が上がるにつれて全速力で走り出したが，次第に走っても車に追い付かないようになったため，運転席側ドアの窓ガラスの上端部分と同ドアのドアミラーの部分を両手でつかみ，運転席側ドアの下にあるステップに両足を乗せて車に飛び乗った。その際，乙は，右手で持っていたナイフを車内の運転席シートとドアの間に落としてしまった。なお，甲の車は，四輪駆動の車高が高いタイプのものであった。

甲は，乙がそのような状態にあり，ナイフを車内に落としたことに気付いたものの，乙から逃れるため，「乙が路面に頭などを強く打ち付けられてしまうだろうが，乙を振り落としてしまおう。」 と思い， アクセルを更に踏み込んで加速するとともに， ハンドルを左右に急激に切って車を左右に蛇行させ始めた。

乙は，それでも，開いていた運転席側ドア窓ガラスの上端部分を左手でつかみ，右手の拳で窓ガラスをたたきながら，「てめえ，降りてこい。車を止めろ。」などと言っていた。しかし，甲が最初に車を発進させた場所から約２５０メートル車が進行した地点（甲が車を加速させるとともに蛇行運転を開始した地点から約２００メートル進行した地点）で，甲が何回目かにハンドルを急激に左に切って左方向に車を進行させた際，乙は，手で自分の体を支えることができなくなり，車から落下して路上に転倒し，頭部を路面に強打した。その際の車の速度は，時速約５０キロメートルに達していた。甲は，乙を車から振り落とした後，そのまま逃走した。

乙は，頭部を路面に強打した結果，頭蓋骨骨折及び脳挫傷等の大怪我を負い，目撃者の通報で臨場した救急車によって病院に搬送され，救命処置を受けて一命を取り留めたものの，意識は回復せず，将来意識を回復する見込みも低いと診断された。

第1　甲の罪責

1　乙に対する傷害罪（刑法204条）の成否

甲は、乙の腹部を右手の拳で1回殴打し、しゃがみ込んだ乙の髪の毛をつかんでその顔面を右膝で3回蹴っている。これは人の身体に対する不法な有形力の行使であり暴行に当たり、これにより乙は加療約1か月間を要する歯牙破折及び顔面打撲等の傷害を負っているから、暴行と傷害との間に因果関係が認められる。甲には暴行の故意があり、傷害罪の故意としてはこれで足りる。

甲は、乙が「お前、俺を誰だと思ってんだ。」とすごんだことを受けて暴行に及んでいる。しかし、乙の言動は言葉によるものにとどまり、甲の身体に対する侵害が差し迫っていたとはいえないから、急迫不正の侵害（36条1項）はない。そもそも甲は、肩が接触した後に歩き去った乙を自ら追い掛けて肩に手を掛け、強い口調で謝罪を求めて対峙したのであり、興奮のあまり先に手を出した攻撃者である。したがって正当防衛も過剰防衛も成立しない。

よって、甲には乙に対する傷害罪が成立する。

2　丙に対する傷害罪（204条）の成否

甲は、丙の腹部及び大腿部を右足で2回蹴り、さらに胸倉をつかんで引き寄せた上、丙の頭部を右脇に抱え込んで両手を組んで締め上げ、丙に加療約1週間を要する腹部打撲等の傷害を負わせている。暴行及び因果関係、故意はいずれも認められる。

甲は、丙が両手で甲の胸付近を強く押したことに対抗して上記暴行に及んでいる。もっとも、後述のとおり丙の行為は乙のためにする正当防衛として適法であるから、「不正の侵害」に当たらない。また、甲の暴行は丙を排除するにとどまらず、ひるんだ丙の頭部を締め上げ続けるという積極的攻撃に転じており、防衛の意思も認め難い。よって正当防衛は成立せず、丙に対する傷害罪が成立する。

3　乙を車から振り落とした行為

（1）構成要件

甲は、運転席側ドアに飛び乗った乙につき、「乙が路面に頭などを強く打ち付けられてしまうだろうが、乙を振り落としてしまおう。」と考え、アクセルを踏み込んで加速し、ハンドルを左右に急激に切って約200メートルにわたり蛇行運転をし、時速約50キロメートルで乙を路上に転倒させ、頭蓋骨骨折及び脳挫傷等の傷害を負わせた。

車高の高い四輪駆動車の側面にしがみつく者を時速約50キロメートルで蛇行により振り落とせば、落下した者が頭部を路面に強打して死亡する現実的危険性が高い。そして甲は、乙が頭部を路面に強く打ち付けることを認識しながらあえて振り落とそうとしたのであるから、乙の死亡の結果を認識し、これを容認していたと認められ、殺人の未必の故意がある。乙は救命処置により一命を取り留めたから、殺人未遂罪（203条、199条）の構成要件に該当する。

（2）正当防衛（36条1項）

乙は、ナイフを車内に突っ込んで甲の頭部や顔面に向けて突き出し、さらに車に飛び乗って窓ガラスをたたき「降りてこい。車を止めろ。」と言って甲を引きずり出そうとしていた。走行中の車にしがみついて運転者に対し有形力を行使する行為は甲の生命・身体に対する現在の侵害であり、甲は「乙から逃れるため」に行為しているから防衛の意思も認められる。

もっとも、本件の侵害は、甲が自ら乙に一方的な暴行を加えたことに触発されたものである。自ら不正の行為により侵害を招き、侵害が自己の行為の直後に近接した場所で一連一体の事態として生じた場合には、何らの反撃行為も許されない状況における行為とはいえず、36条の適用はない（最決平成20年5月20日）。しかし本件では、乙の攻撃は刃体約10センチメートルのナイフを用いる生命侵害に至りかねないものであり、甲の当初の素手の暴行とは質的に著しく異なるから、侵害の自招のみを理由に36条の適用を全面的に否定するのは相当でない。

そこで相当性を検討するに、乙は既にナイフを車内に落としており、甲もそのことに気付いていた。甲は運転席ドアの鍵を掛けて車内にいたのであり、そのまま走行を続けて乙の落下を待つなど、より危険の少ない手段を採り得た。それにもかかわらず甲は、乙の死亡の危険を認識しながら高速で蛇行して振り落としたのであるから、防衛手段としての相当性を著しく逸脱している。よって正当防衛は成立しないが、急迫不正の侵害と防衛の意思は認められるから、質的に過剰な防衛行為として過剰防衛（36条2項）に当たり、刑の減軽又は免除の可能性がある。

4　罪数

乙に対する傷害罪、丙に対する傷害罪及び乙に対する殺人未遂罪は、それぞれ機会を異にする別個の行為であるから併合罪（45条前段）となる。

第2　乙の罪責

1　甲の腰背部を蹴った行為

乙は、甲の腰背部付近を右足で2回蹴り、さらに数回強く蹴っており、暴行に当たる。甲が負った加療約2週間を要する腰背部打撲はこの暴行によるものであるから、傷害罪（204条）の構成要件に該当する。

当時甲は丙の頭部を締め上げ続けており、丙の身体に対する急迫不正の侵害が存在した。乙は「丙を助けるとともに甲にやられた仕返しをしてやろう」と考えていたが、防衛の意思と攻撃の意思が併存する場合でも防衛の意思は失われず、専ら攻撃の意思に出た場合に限りこれが否定されると解する（最判昭和50年11月28日）。乙は丙の求めに応じて立ち上がっているから、防衛の意思は認められる。

手段についても、乙は素手で甲の腰背部を蹴ったにすぎず、甲は最初の2回では手を離さなかったためさらに蹴ったのであって、甲の暴行を排除するために必要な限度にとどまる。よって正当防衛が成立し、傷害罪は成立しない。

2　ナイフで切りかかった行為

乙は、約300メートル逃走した甲に追い付き、その左手付近を目掛けて刃体約10センチメートルのナイフで切りかかり、左前腕部に加療約3週間を要する切創を負わせた。傷害罪（204条）の構成要件に該当する。狙ったのは鍵を持つ左手付近であり、創傷も前腕部にとどまるから、殺意までは認められない。

甲は既に逃走しており、乙に対する侵害は終了している。乙は「甲を痛めつけてやらなければ気持ちがおさまらない」として追撃したにすぎないから、急迫不正の侵害も防衛の意思もなく、正当防衛は成立しない。

3　車内にナイフを突き出した行為及び車に飛び乗った行為

乙は、走行する甲の車の窓から右手のナイフを車内に突っ込み、甲の頭部や顔面に向けて何度か突き出し、さらに車に飛び乗って窓ガラスをたたいている。これらは甲の身体に対する不法な有形力の行使であり暴行罪（208条）に当たる。傷害の結果は生じていない。

4　罪数

2及び3の各行為は、甲を追い掛けて痛めつけるという単一の意思に基づき、時間的・場所的に接着した一連の行為であるから、包括して重い傷害罪一罪として評価する。

なお、1の行為については丙との間に暗黙の意思連絡を認めて共同正犯（60条）とする余地があるが、いずれにせよ正当防衛が成立するから結論に影響しない。

第3　丙の罪責

1　甲の胸付近を押した行為

丙は、両手で甲の胸付近を強く押しており、暴行罪（208条）の構成要件に該当する。

当時、甲は乙の腹部を殴打し、しゃがみ込んだ乙の顔面を膝で蹴っており、なお攻撃が続けられる様子であったから、乙の身体に対する急迫不正の侵害があった。正当防衛は他人の権利を防衛するためにも認められる。丙は「乙を助けてやろう」として「やめろ。」と怒鳴りながら駆け寄っており、防衛の意思がある。手段も、素手で胸を押して甲を乙から引き離すというものであり、甲の暴行の程度に照らして相当である。よって正当防衛（36条1項）が成立し、犯罪は成立しない。

2　甲の頭部を殴打した行為

丙は、甲が頭部を締め上げていた手を離した直後、乙に向かっていこうとした甲の背後からその頭部を右手の拳で2回殴打しており、甲の頭部打撲との関係で傷害罪（204条）の構成要件に該当する。

甲はなお乙に向かっていこうとしていたのであるから、乙に対する侵害は継続しており急迫性は失われていない。丙の行為は甲の攻撃を阻止するためのものであり防衛の意思も認められる。素手による2回の殴打は、甲が乙に対して行った暴行の強度や、甲が体格で勝り容易にひるまなかったことに照らして、必要な限度を超えるものとはいえない。よって正当防衛が成立する。

3　乙の両肩をつかんで引っ張った行為

丙は、甲に切りかかった乙の後ろから両肩をつかんで強く後方に引っ張っており、暴行罪の構成要件に該当する。もっとも、当時乙はナイフで甲に切り付けた直後であり、甲の生命・身体に対する急迫不正の侵害が継続していた。丙は乙を制止するために行為しており、手段も肩をつかんで引き離すという最小限度のものである。よって正当防衛が成立する。

4　結論

以上より、丙には犯罪は成立しない。なお丙は、乙がナイフを持つのを見て「やめとけ。ナイフなんかしまえ。」と繰り返し叫び、乙を甲から引き離しているから、乙のナイフによる傷害について共謀を認めることもできない。

以上