司法試験 平成27年 行政法

［公法系科目］〔第２問〕（配点：１００〔〔設問１〕，〔設問２〕，〔設問３〕の配点割合は，２：５：３〕）

株式会社Ｘは，指定数量以上の灯油を取り扱うため，消防法第１０条第１項及び危険物の規制に関する政令（以下「危険物政令」という。）第３条第４号所定の一般取扱所に当たる取扱所（以下「本件取扱所」という。）につき，平成１７年にＹ市長から消防法第１１条第１項による設置許可を受け，灯油販売業を営んでいた（消防法その他の関係法令については【資料１】参照）。本件取扱所は，工業地域に所在し，都市計画法及び建築基準法上，適法に建築されている。建築基準法上は，都市計画法上の用途地域ごとに，一般取扱所を建築できるか否かが定められ，建築できる用途地域については，工業地域を除き，一般取扱所で取り扱うことのできる危険物の指定数量の倍数（取扱所の場合，当該取扱所において取り扱う危険物の数量を当該危険物の指定数量で除して得た値を指す。以下「倍数」という。）の上限が規定されているが，工業地域については，倍数の制限なく一般取扱所を建築できることとされている。本件取扱所において現在取り扱われている倍数は５５である。

ところが，本件取扱所から１８メートル離れた地点において，株式会社Ａが葬祭場（以下「本件葬祭場」という。）の建築を計画し，平成２７年１月にＹ市建築主事から建築確認（以下「本件建築確認」

という。）を受けた上で，建築工事を完了させ，同年５月末には営業開始を予定している。本件葬祭場の所在地は，平成１７年の時点では第一種中高層住居専用地域とされていたため，都市計画法及び建築基準法上，葬祭場の建築は原則として不可能であったが，平成２６年に，Ｙ市長が都市計画法に基づき第二種中高層住居専用地域に指定替えする都市計画決定（以下「本件都市計画決定」という。）を行い，葬祭場の建築が可能になった。本件建築確認及び本件都市計画決定は，いずれも適法なものであった。

本件葬祭場の営業開始が法的な問題を発生させるのではないかという懸念を抱いたＸの社員Ｂが，Ｙ市の消防行政担当課に問い合わせたところ，同課職員Ｃは次のような見解を示した。

⑴ 本件葬祭場は，一般的な解釈に従えば，危険物政令第９条第１項第１号ロの「学校，病院，劇場その他多数の人を収容する施設で総務省令で定める」 建築物 （以下， 同号に定める建築物を 「保安物件」

という。）に当たるから，危険物政令第１９条第１項により準用される危険物政令第９条第１項第１号本文にいう距離（以下「保安距離」という。）として，本件取扱所と本件葬祭場との間は３０メートル以上を保たなければならない。

⑵ ただし，保安距離は，危険物政令第１９条第１項により準用される危険物政令第９条第１項第１号ただし書によって， 市町村長が短縮することができる。 Ｙ市は， 保安距離の短縮に関して内部基準 （以下「本件基準」という。【資料２】参照）を定めている。本件基準は，①一般取扱所がいずれの用途地域に所在するかに応じて，倍数の上限（以下「短縮条件」という。），②保安物件の危険度（保安物件の立地条件及び構造により判定される。）及び種類，並びに一般取扱所で取り扱う危険物の量（倍数）及び種類ごとに，短縮する場合の保安距離の下限（以下「短縮限界距離」という。），③取扱所の高さ，保安物件の高さ及び防火性・耐火性，並びに両者間の距離から算定される，必要な防火塀の高さを定めている。そして，本件基準は，これら３つの要件が全て満たされる場合に限り，保安距離を短縮することができるとしている。本件基準によれば，本件取扱所が所在する工業地域における短縮条件としての倍数の上限は５０であり，第二石油類に該当する灯油を取扱い，かつ，倍数が１０以上の本件取扱所及び本件葬祭場に適用される短縮限界距離は２０メートルである。

⑶ 本件葬祭場が営業を始めた場合，本件取扱所は，上記①及び②の要件を満たさないため，保安距離を短縮することができず，消防法第１０条第４項の技術上の基準に適合しないこととなる。そこで，Ｙ市長としては，消防法第１２条第２項に基づき，Ｘに対し，本件取扱所を本件葬祭場から３０メートル以上離れたところに移転すべきことを求める命令（以下「本件命令」という。）を発する予定である。

Ｘとしては，本件基準③の定める高さより高い防火塀を設置すること，及び危険物政令で義務付けられた水準以上の消火設備を増設することについては，技術的にも経営上も可能であり，実施する用意がある。他方，Ｘは，現在の倍数を減らすと経営が成り立たなくなるため，現在の倍数を減らせない状況にある。また，Ｘの所有する敷地内において，本件取扱所を本件葬祭場から２０メートル以上離れた位置に移設することは不可能である。このような事情の下で，職員Ｃの見解に従うとすれば，Ｘは本件取扱所を他所に移転せざるを得ず，巨額な費用を要することになる。納得がいかない社員Ｂは，知り合いの弁護士Ｄに相談した。

以下に示された【法律事務所の会議録】を読んだ上で，弁護士Ｄの指示に応じる弁護士Ｅの立場に立って，設問に答えなさい。

なお，消防法，都市計画法，建築基準法及び危険物政令の抜粋を【資料１ 関係法令】に，本件基準の抜粋を【資料２ 本件基準(抜粋)】に，それぞれ掲げてあるので，適宜参照しなさい。

〔設問１〕Ｘは，本件命令が発せられることを事前に阻止するために，抗告訴訟を適法に提起することができるか。行政事件訴訟法第３条第２項以下に列挙されている抗告訴訟として考えられる訴えを具体的に挙げ，その訴えが訴訟要件を満たすか否かについて検討しなさい。

〔設問２〕仮に，本件命令が発せられ，Ｘが本件命令の取消しを求める訴訟を提起した場合，この取消訴訟において本件命令は適法と認められるか。消防法及び危険物政令の関係する規定の趣旨及び内容に照らして，また，本件基準の法的性質及び内容を検討しながら，本件命令を違法とするＸの法律論として考えられるものを挙げて，詳細に論じなさい。解答に当たっては，職員Ｃの見解のうち(1)の法解釈には争いがないこと，及び本件命令に手続的違法はないことを前提にしなさい。

〔設問３〕仮に，本件命令が発せられ，Ｘが本件命令に従って本件取扱所を他所に移転させた場合，Ｘは移転に要した費用についてＹ市に損失補償を請求することができるか。解答に当たっては，本件命令が適法であること，及び損失補償の定めが法律になくても，憲法第２９条第３項に基づき損失補償を請求できることを前提にしなさい。

【法律事務所の会議録】弁護士Ｄ：本日は，Ｘの案件について議論したいと思います。Ｘからは，「できれば事前に本件命令を阻止できないか。」と相談されています。Ｙ市では，消防法第１２条第２項による移転命令を発した場合，直ちにウェブサイトで公表する運用をとっており，Ｘは，それによって顧客の信用を失うことを恐れているのです。

弁護士Ｅ：本件葬祭場の営業が開始されれば，Ｙ市長が本件命令を発することが確実なのですね。

弁護士Ｄ：はい。その点は，私からもＹ市の消防行政担当課に確認をとりました。

弁護士Ｅ：では，本件命令が発せられることを，抗告訴訟によって事前に阻止することが可能か，検討してみます。

弁護士Ｄ：お願いします。次に，本件命令を事前に阻止できず，本件命令が発せられた場合，Ｘとしては取消訴訟を提起して本件命令の適法性を争うことを考えています。消防法と危険物政令の関係規定をよく読んで，本件命令を違法とする法律論について検討してください。なお，本件葬祭場が，危険物政令第９条第１項第１号ロの保安物件に該当するかどうかについて議論の余地がないわけではありませんが，その点は今回は検討せず，該当することを前提としてください。

弁護士Ｅ：危険物政令第９条第１項第１号ただし書については，本件基準が定められていますので，気になって立法経緯を調べました。このただし書の規定は，製造所そのものに変更がなくても，製造所の設置後，製造所の周辺に新たに保安物件が設置された場合に，消防法第１２条により，製造所の移転等の措置を講じなければならなくなる事態を避けることを主な目的にして定められた，とのことです。したがって，新たに設置される製造所の設置の許可に際して，このただし書の規定を適用し，初めから保安距離を短縮する運用は，規定の趣旨に合わないと，行政実務上は考えられています。

弁護士Ｄ：では，このただし書の規定の趣旨・内容及び本件基準の法的性質を踏まえた上で，本件基準①及び②について検討してください。「倍数」は，耳慣れない用語かもしれませんが，取扱所で取り扱われている危険物の分量と考えてください。なお，このただし書にある，市町村長等が「安全であると認め」る行為が行政処分でないことは明らかですから，処分性の問題は考えなくて結構です。本件基準①は，工業地域などの用途地域について触れていますが，用途地域の制度の概要は御存じですね。

弁護士Ｅ：もちろんです。用途地域は，基本的に市町村が都市計画法に基づき都市計画に定めるもので，用途地域の種類ごとに，建築基準法別表第二に，原則として建築が可能な用途の建築物又は不可能な用途の建築物が列挙されています。

弁護士Ｄ：そのとおりです。建築基準法上，工業地域においては，一般取扱所を建築でき，倍数に関する制限もありません。

弁護士Ｅ：分かりました。それから，危険物政令第２３条が，製造所，取扱所等の位置，構造及び設備の基準の特例を定めていますので，この規定についても立法経緯を調べました。消防法が昭和３４年に改正される以前には，各市町村長が各市町村条例の定めるところにより異なる基準を設けて危険物規制を行っていたのですが，同年に改正された消防法により，危険物規制の基準が全国で統一されました。一方で，現実の社会には一般基準に適合しない特殊な構造や設備を有する危険物施設が存在し，また，科学技術の進歩に伴って一般基準において予想もしない施設が出現する可能性があるため，こうした事態に市町村長等の判断と責任において対応し，政令の趣旨を損なうことなく実態に応じた運用を可能にするために，危険物政令第２３条が定められた，とのことです。

弁護士Ｄ：なるほど。検討に当たっては，危険物政令第９条第１項第１号本文の保安距離の例外を認めるために，同号ただし書が定められているとして，更に第２３条を適用する余地があるかなど，第９条第１項第１号ただし書と第２３条との関係についても整理しておく必要がありそうですね。

弁護士Ｅ：分かりました。それから，事情を確認したいのですが，Ｘは，防火塀の設置及び消火設備の増設も考えているのですね。

弁護士Ｄ：はい，移転よりはずっと費用が安いですから，本件基準③の定める高さ以上の防火塀の設置や，法令で義務付けられた水準以上の消火設備を増設する用意があるとのことでした。

弁護士Ｅ：分かりました。

弁護士Ｄ：さらに，Ｘは，「敗訴の可能性もあるから，本件命令に従って他所に移転することも考えている。しかし，それには巨額の費用が掛かるが，Ｙ市に補償を要求できないだろうか。」とも言っていました。そこで，Ｘが本件命令に従う場合や，本件命令の取消訴訟で敗訴した場合を想定して，損失補償の可能性も検討する必要があります。消防法上，本件のような場合について補償の定めはないのですね。

弁護士Ｅ：はい，ありません。

弁護士Ｄ：個別法に損失補償の定めがない場合に，憲法に基づき直接補償を請求できるかどうかについて，学説上議論がないわけではありませんが，その点は今回は検討せず，損失補償請求権が憲法第２９条第３項により直接発生することを前提として，主張を組み立ててください。

弁護士Ｅ：消防法第１２条は，取扱所の所有者等に対して，第１０条第４項の技術上の基準に適合するように維持すべき義務を課しています。この第１２条の趣旨をどう理解するか，その趣旨が損失補償と関係するかが問題になりそうですね。

弁護士Ｄ：さらに，次のような事情も問題になりそうです。Ｘが本件取扱所の営業を始めた平成１７年の時点では，本件葬祭場の所在地は，用途地域の一つである第一種中高層住居専用地域とされていました。第一種中高層住居専用地域では，原則として，建築基準法別表第二（は）項に列挙されている用途の建築物に限り建築できるのですが，葬祭場はここに列挙されておらず，建築が原則として不可能でした。しかし，平成２６年の都市計画決定で第二種中高層住居専用地域に指定替えがされて建築規制が緩和されたため，葬祭場の建築が可能になりました。第二種中高層住居専用地域では，別表第二（に）項に列挙されていない用途の建築物であれば建築でき，葬祭場は，同（に）項７号及び８号の「（は）項に掲げる建築物以外の建築物の用途に供する」建築物に当たりますので，二階建てまでで床面積が１５００平方メートルを超えなければ，建築できるのです。

弁護士Ｅ：分かりました。そのような事情が損失補償と関係するかどうか，検討してみます。

弁護士Ｄ：よろしくお願いします。本件命令が発せられた場合のＸの対応方針を決めるに当たっては，一方で，取消訴訟を提起したとして本件命令が違法とされる見込みがどの程度あるか，他方で，損失補償が認められる見込みがどの程度あるかを，判断の基礎にする必要がありますので，綿密に検討を進めてください。

【資料１ 関係法令】

○ 消防法（昭和２３年７月２４日法律第１８６号）（抜粋）

第１条 この法律は，火災を予防し，警戒し及び鎮圧し，国民の生命，身体及び財産を火災から保護するとともに，火災又は地震等の災害による被害を軽減するほか，災害等による傷病者の搬送を適切に行い，もつて安寧秩序を保持し，社会公共の福祉の増進に資することを目的とする。

第２条 この法律の用語は左の例による。

２～６ （略）

７ 危険物とは，別表第一の品名欄に掲げる物品で，同表に定める区分に応じ同表の性質欄に掲げる性状を有するものをいう。〔（注） 別表第一には，「第四類 引火性液体」として，第二石油類が掲げられ，「備考十四」として，「第二石油類とは，灯油，軽油その他（中略）をいい，」と記されている。〕第１０条 指定数量以上の危険物は，貯蔵所（中略）以外の場所でこれを貯蔵し，又は製造所，貯蔵所及び取扱所以外の場所でこれを取り扱つてはならない。（以下略）〔（注） 消防法上，指定数量とは，「危険物についてその危険性を勘案して政令で定める数量」をいう。〕２（ 略 ）

３ 製造所，貯蔵所又は取扱所においてする危険物の貯蔵又は取扱は，政令で定める技術上の基準に従つてこれをしなければならない。

４ 製造所，貯蔵所及び取扱所の位置，構造及び設備の技術上の基準は，政令でこれを定める。

第１１条 製造所，貯蔵所又は取扱所を設置しようとする者は，政令で定めるところにより，製造所，貯蔵所又は取扱所ごとに，次の各号に掲げる製造所，貯蔵所又は取扱所の区分に応じ，当該各号に定める者の許可を受けなければならない。製造所，貯蔵所又は取扱所の位置，構造又は設備を変更しようとする者も，同様とする。

一 消防本部及び消防署を置く市町村（中略）の区域に設置される製造所，貯蔵所又は取扱所（中略）

当該市町村長二～四 （略）

２ 前項各号に掲げる製造所，貯蔵所又は取扱所の区分に応じ当該各号に定める市町村長，都道府県知事又は総務大臣（以下この章及び次章において「市町村長等」という。）は，同項の規定による許可の申請があつた場合において，その製造所，貯蔵所又は取扱所の位置，構造及び設備が前条第４項の技術上の基準に適合し，かつ，当該製造所，貯蔵所又は取扱所においてする危険物の貯蔵又は取扱いが公共の安全の維持又は災害の発生の防止に支障を及ぼすおそれがないものであるときは，許可を与えなければならない。

３～７ （略）

第１２条 製造所， 貯蔵所又は取扱所の所有者， 管理者又は占有者は， 製造所， 貯蔵所又は取扱所の位置，構造及び設備が第１０条第４項の技術上の基準に適合するように維持しなければならない。

２ 市町村長等は，製造所，貯蔵所又は取扱所の位置，構造及び設備が第１０条第４項の技術上の基準に適合していないと認めるときは，製造所，貯蔵所又は取扱所の所有者，管理者又は占有者で権原を有する者に対し，同項の技術上の基準に適合するように，これらを修理し，改造し，又は移転すべきことを命ずることができる。

３（ 略 ）

○ 都市計画法（昭和４３年６月１５日法律第１００号）（抜粋）

（地域地区）

第８条 都市計画区域については，都市計画に，次に掲げる地域，地区又は街区を定めることができる。

一 第一種低層住居専用地域，第二種低層住居専用地域，第一種中高層住居専用地域，第二種中高層住居専用地域， 第一種住居地域， 第二種住居地域， 準住居地域， 近隣商業地域， 商業地域， 準工業地域，工業地域又は工業専用地域（以下「用途地域」と総称する。）

二～十六 （略）

２～４ （略）

第９条 １・２ （略）

３ 第一種中高層住居専用地域は，中高層住宅に係る良好な住居の環境を保護するため定める地域とする。

４ 第二種中高層住居専用地域は，主として中高層住宅に係る良好な住居の環境を保護するため定める地域とする。

５～１０ （略）

１１ 工業地域は，主として工業の利便を増進するため定める地域とする。

１２～２２ （略）

○ 建築基準法（昭和２５年５月２４日法律第２０１号）（抜粋）

（用途地域等）

第４８条 １・２ （略）

３ 第一種中高層住居専用地域内においては，別表第二（は）項に掲げる建築物以外の建築物は，建築してはならない。ただし，特定行政庁が第一種中高層住居専用地域における良好な住居の環境を害するおそれがないと認め，又は公益上やむを得ないと認めて許可した場合においては，この限りでない。

４ 第二種中高層住居専用地域内においては， 別表第二 （に） 項に掲げる建築物は， 建築してはならない。

ただし，特定行政庁が第二種中高層住居専用地域における良好な住居の環境を害するおそれがないと認め，又は公益上やむを得ないと認めて許可した場合においては，この限りでない。

５～１５ （略）

別表第二 （い）・(ろ) （略）

（は） 第一種中高層住居専用地域内に建築することができる建築物一 （い）項第１号から第９号までに掲げるもの 〔（注） （い）項第１号に「住宅」，同第４号に「学校（大学，高等専門学校，専修学校及び各種学校を除く。）」等が挙げられている。〕二 大学，高等専門学校，専修学校その他これらに類するもの三病 院四～八 （略）

（に） 第二種中高層住居専用地域内に建築してはならない建築物一～六 （略）

七 三階以上の部分を（は）項に掲げる建築物以外の建築物の用途に供するもの（以下略）

八 （は）項に掲げる建築物以外の建築物の用途に供するものでその用途に供する部分の床面積の合計が１５００平方メートルを超えるもの（以下略）

（ほ）～（わ） （略）

○ 危険物の規制に関する政令（昭和３４年９月２６日政令第３０６号）（抜粋）

〔（注） 本政令中，「法」は消防法を指す。〕（取扱所の区分）

第３条 法第１０条の取扱所は，次のとおり区分する。

一～三 （略）

四 前３号に掲げる取扱所以外の取扱所（以下「一般取扱所」という。）

（製造所の基準）

第９条 法第１０条第４項の製造所の位置， 構造及び設備 （中略） の技術上の基準は， 次のとおりとする。

一 製造所の位置は，次に掲げる建築物等から当該製造所の外壁又はこれに相当する工作物の外側までの間に，それぞれ当該建築物等について定める距離を保つこと。ただし，イからハまでに掲げる建築物等について，不燃材料（中略）で造つた防火上有効な塀を設けること等により，市町村長等が安全であると認めた場合は，当該市町村長等が定めた距離を当該距離とすることができる。

イ （略）

ロ 学校，病院，劇場その他多数の人を収容する施設で総務省令で定めるもの ３０メートル以上ハ～へ （略)

二～二十二 （略）

２・３ （略）

（一般取扱所の基準）

第１９条 第９条第１項の規定は，一般取扱所の位置，構造及び設備の技術上の基準について準用する。

２～４ （略）

（基準の特例）

第２３条 この章〔（注） 第９条から第２３条までを指す。〕の規定は，製造所等について，市町村長等が，危険物の品名及び最大数量，指定数量の倍数，危険物の貯蔵又は取扱いの方法並びに製造所等の周囲の地形その他の状況等から判断して，この章の規定による製造所等の位置，構造及び設備の基準によらなくとも，火災の発生及び延焼のおそれが著しく少なく，かつ，火災等の災害による被害を最少限度に止めることができると認めるとき，又は予想しない特殊の構造若しくは設備を用いることにより，この章の規定による製造所等の位置，構造及び設備の基準による場合と同等以上の効力があると認めるときにおいては，適用しない。

【資料２ 本件基準(抜粋)】Ｙ市長が一般取扱所について危険物政令第１９条第１項の規定により準用される第９条第１項第１号ただし書の規定を適用する場合は，以下の基準による。

①短 縮 条 件倍数が次に掲げる数値を超える一般取扱所については，危険物政令第９条第１項第１号本文の保安距離を短縮することができない。

一・二 （略）

三 準工業地域又は工業地域に所在する一般取扱所 ５０

② 短縮限界距離一般取扱所については，防火塀を設けることにより，次に掲げる距離を下限として，危険物政令第９条第１項第１号本文の保安距離を短縮することができる。

一 保安物件が危険物政令第９条第１項第１号ロに規定する建築物であり，別表に基づき保安物件の立地条件及び構造から判定される危険度がＣ（最小）のランクである場合〔（注） 本件葬祭場はこのＣのランクに該当する。〕（い） 一般取扱所が第二石油類（中略）を取り扱い，倍数が１０未満の場合 １８メートル（ろ） 一般取扱所が第二石油類（中略）を取り扱い，倍数が１０以上の場合 ２０メートル（は）・（に） （略）

二～九 （略）

③ 防火塀の高さ必要な防火塀の高さは，取扱所の高さ，保安物件の高さ，保安物件の防火性・耐火性の程度，及び保安物件と一般取扱所との距離を変数として，次の数式により算定する。（以下略）

〔第２問〕本問は，Ｘが消防法及び危険物の規制に関する政令（以下「危険物政令」という。 ）上の一般取扱所（以下「本件取扱所」という。）を設置していたところ，近隣に葬祭場（以下「本件葬祭場」という。）が建築されたことから，Ｙ市長がＸに対して移転命令（以下「本件命令」

という。）を発しようとしている事案における法的問題について論じさせるものである。論じさせる問題は，本件命令に対する事前の抗告訴訟の適法性（設問１），本件命令が発せられた場合における本件命令の適法性（設問２），Ｘが本件命令に従った場合における損失補償の要否（設問３）である。問題文と資料から基本的な事実関係を把握し，消防法及び関係法令の関係規定の趣旨を読み解いた上で，行政処分の適法性，抗告訴訟の訴訟要件，及び損失補償の要否を論じる力を試すものである。

設問１は，処分の差止め訴訟の訴訟要件に関する基本的な理解を問う問題である。考えられるＸの訴えとして本件命令の差止め訴訟を挙げた上で，本件の事実関係の下で，当該訴えが行政事件訴訟法第３条第７項及び第３７条の４に規定された「一定の処分…がされようとしている」，「重大な損害を生ずるおそれ」，「損害を避けるため他に適当な方法がある」とはいえない等の訴訟要件を満たすか否かについて検討することが求められる。特に， 「重大な損害を生ずるおそれ」の要件については，最高裁平成２４年２月９日第一小法廷判決（民集６６巻２号１８３頁）を踏まえて判断基準を述べた上で，本件命令後直ちにウェブサイトで公表されて顧客の信用を失うおそれがあることが，同要件に該当するかを検討することが求められる。

設問２は，保安距離の短縮に関するＹ市の内部基準（以下「本件基準」という。 ）に従って行われる本件命令の適法性の検討を求めるものである。まず，本件命令の根拠規定である消防法第１２条第２項及び危険物政令第９条第１項第１号の趣旨，内容及び要件・効果の定め方から，Ｙ市長が本件命令を発するに当たり，裁量が認められるか，そして，距離制限による保安物件の安全の確保と，保安物件が新設された場合に既存の一般取扱所の所有者等が負う可能性のある負担とを，どのように考慮して調整することが求められるかを検討しなければならない。次いで，危険物政令第９条第１項第１号ただし書及び第２３条のそれぞれの趣旨，要件・効果及び適用範囲を比較して両者の相互関係を論じ，後者の規定を本件に適用する余地があるかを検討することが求められる。そして，本件基準の法的性質について，それが上記の裁量を前提にすると裁量基準（行政手続法上の処分基準）に当たることを示し，本件基準①，②それぞれについて，法令の関係規定の趣旨に照らし裁量基準として合理的かどうか，基準としては合理的であっても，本件における個別事情を考慮して例外を認める余地がないか，検討することが求められる。すなわち，本件基準①の短縮条件として，工業地域につき倍数（取扱所で取り扱われる危険物の分量）の上限が定められていることは合理的か，本件基準②の短縮限界距離が，本件基準③所定の防火塀の高さを前提に諸事情を考慮して設けられていることは合理的か，そして，本件基準①及び②を僅かに満たさない場合に，水準以上の防火塀や消火設備の設置を理由に同基準の例外を認めるべきか等の論点を指摘しなければならない。

設問３は，損失補償の定めが法律になくても，憲法第２９条第３項に基づき損失補償を請求できるという解釈を前提にした上で，本件の事実関係の下でＸがＹ市に損失補償を請求することができるかについて論じることを求めている。まず，消防法第１２条１項の維持義務の性質についての検討が求められる。その際，地下道新設に伴う石油貯蔵タンクの移転に対する道路法第７０条第１項に基づく損失補償の要否が問題となった最高裁昭和５８年２月１８日第二小法廷判決（民集３７巻１号５９頁）の趣旨も踏まえなければならない。この維持義務が公共の安全のための警察規制であって，取扱所の所有者等は許可を受けた時点以降も継続的に基準適合状態を維持しなければならないという趣旨であるとすれば，事後的な事情変更があっても，少なくとも本件取扱所の所有者等が当該事情の発生を本件取扱所の設置時にあらかじめ計画的に回避することが可能であった場合については，損失補償は不要といえないか，検討しなければならない。その上で，第一種中高層住居専用地域から第二種中高層住居専用地域への用途地域の指定替えによる本件葬祭場の新設は，計画的に回避することが不可能な事情といえるか，そもそも指定替え前の第一種中高層住居専用地域においても学校，病院等が建築可能であることをどう考えるかなどを論じることが求められる。

なお，受験者が出題の趣旨を理解して実力を発揮できるように，本年も各設問の配点割合を明示することとした。

第1　設問1

1　訴えの類型

本件命令は、消防法12条2項に基づき、Ｘに対し本件取扱所を移転すべきことを命ずるものであり、Ｘの権利義務を直接形成する処分である。これが発せられることを事前に阻止する抗告訴訟としては、本件命令の差止めの訴え（行政事件訴訟法3条7項）が考えられる。以下、37条の4の訴訟要件を検討する。

2　一定の処分がされようとしていること

差止訴訟は「一定の処分……がされようとしている場合」に提起できる。処分の内容が裁判所の判断に適する程度に特定され、かつ処分がされる蓋然性があることを要する。

本件では、Ｙ市の消防行政担当課職員Ｃが、本件葬祭場が営業を始めた場合には本件取扱所が消防法10条4項の技術上の基準に適合しないこととなるため、Ｙ市長としては12条2項に基づき本件取扱所を本件葬祭場から30メートル以上離れたところに移転すべきことを求める命令を発する予定であると明言している。弁護士ＤもＹ市の消防行政担当課に確認をとっており、本件葬祭場の営業開始が同年5月末に予定されていることからすれば、本件命令が発せられることは確実である。処分の根拠規定、名宛人及び内容も特定されている。

よって、この要件を充たす。

3　重大な損害を生ずるおそれ

37条の4第1項は「重大な損害を生ずるおそれがある場合」であることを要求し、同条2項は、その判断に当たり損害の回復の困難の程度を考慮し、損害の性質及び程度並びに処分の内容及び性質をも勘案するものとする。

判例は、「重大な損害を生ずるおそれ」があると認められるためには、処分がされることにより生ずるおそれのある損害が、処分がされた後に取消訴訟等を提起して執行停止の決定を受けることなどにより容易に救済を受けることができるものではなく、処分がされる前に差止めを命ずる方法によるのでなければ救済を受けることが困難なものであることを要するとしている（最判平24.2.9）。

本件命令は、本件取扱所を他所に移転すべきことを命ずるものであり、これに従えば巨額の費用を要する。もっとも、移転それ自体による経済的損失については、本件命令後に取消訴訟を提起して執行停止の決定を受ければ、移転の履行を求められることを免れ得る。

しかし本件では、Ｙ市は、消防法12条2項による移転命令を発した場合、直ちにウェブサイトで公表する運用をとっている。公表は本件命令と同時に直ちに行われるのであるから、Ｘが命令後に取消訴訟を提起して執行停止の決定を受けるまでの間に、既に公表は実行されてしまう。すなわち、公表による損害は、事後の取消訴訟及び執行停止によって回避することができない。

そして、公表によってＸが受ける損害は、灯油という危険物を取り扱う事業者が消防法上の技術上の基準に適合していないとして移転を命じられた旨が広く周知されることによる営業上の信用の失墜である。灯油販売業において、危険物の取扱いの安全性に対する信用は営業の基礎であり、一旦失われた信用は、後に本件命令が取り消されても容易に回復せず、金銭賠償によっても十分に填補し得ない性質のものである。

したがって、損害の回復は著しく困難であり、損害の性質及び程度に照らしても重大である。「重大な損害を生ずるおそれ」の要件を充たす。

なお、公表はＹ市の運用にすぎず法令上の制度ではないが、同項の損害は処分がされることにより生ずるおそれのある損害をいうのであって、処分に起因して確実に生ずる事実上の不利益も含まれると解すべきである。

4　補充性

37条の4第1項ただし書は、「その損害を避けるため他に適当な方法があるとき」は差止訴訟を提起できないとする。これは、法令が当該損害を避けるための特別の救済手続を設けている場合をいう。

本件では、取消訴訟及び執行停止によっては公表による損害を避けられないことを前述した。また、危険物政令9条1項1号ただし書による市町村長等が「安全であると認め」る行為は行政処分ではないから、これを求める義務付け訴訟を提起することはできない。消防法上、移転命令を事前に阻止するための特別の手続も設けられていない。

よって、他に適当な方法はなく、補充性の要件を充たす。

5　原告適格

37条の4第3項は、差止めを求めるにつき法律上の利益を有する者に限り提起できるとする。Ｘは本件取扱所の所有者であり、本件命令の名宛人となるべき者であるから、法律上の利益を有する。

6　結論

以上より、Ｘは、本件命令の差止めの訴えを適法に提起することができる。

第2　設問2

1　本件命令の根拠規定と裁量

消防法12条1項は、取扱所の所有者等に対し、その位置、構造及び設備が10条4項の技術上の基準に適合するように維持する義務を課し、同条2項は、市町村長等は、位置、構造及び設備が技術上の基準に適合していないと認めるときは、所有者等で権原を有する者に対し、技術上の基準に適合するように、これらを修理し、改造し、又は移転すべきことを命ずることができると定める。

同項は「命ずることができる」として命令をするかどうかを市町村長等の判断に委ね、かつ「修理し、改造し、又は移転すべきこと」という複数の手段を並列的に掲げてその選択を委ねている。したがって、命令を発するか否か及びその内容の選択について、効果裁量が認められる。

また、技術上の基準の内容である危険物政令9条1項1号ただし書は、「防火上有効な塀を設けること等により、市町村長等が安全であると認めた場合は、当該市町村長等が定めた距離を当該距離とすることができる」と定め、政令23条も「認めるとき」という文言を用いている。保安距離の短縮の可否及び程度の判断は、危険物の性状、防火措置の効果等に関する専門技術的な判断を伴うから、この点についても市町村長に裁量が認められる。

もっとも、消防法1条は火災を予防し国民の生命、身体及び財産を火災から保護することを目的とし、11条2項は、技術上の基準に適合し、かつ公共の安全の維持又は災害の発生の防止に支障を及ぼすおそれがないものであるときは許可を与えなければならないとする。安全の確保が第一次的な考慮事項であることは明らかである。他方で、保安距離の規制は、既存の取扱所の所有者等に対し、自らに変更がないにもかかわらず移転等の重大な負担を課す可能性を有する。したがって、裁量の行使においては、保安物件の安全の確保と、保安物件が新設された場合に既存の一般取扱所の所有者等が負う負担とを、適切に調整することが求められる。

この点、危険物政令9条1項1号ただし書は、製造所そのものに変更がなくても、その設置後に周辺に新たに保安物件が設置された場合に、消防法12条により移転等の措置を講じなければならなくなる事態を避けることを主な目的として定められたものである。すなわち同ただし書は、まさに既存施設の保護を目的とする規定であり、本件のような事案に適用されるべきものである。したがって、その適用に当たっては、既存事業者の負担に十分配慮し、安全が確保される限り積極的に短縮を認める方向で運用すべきである。

2　危険物政令9条1項1号ただし書と23条の関係

政令23条は、「この章の規定」すなわち9条から23条までの基準全体について、市町村長等が、危険物の品名及び最大数量、指定数量の倍数、危険物の貯蔵又は取扱いの方法並びに製造所等の周囲の地形その他の状況等から判断して、この章の基準によらなくとも火災の発生及び延焼のおそれが著しく少なく、かつ火災等の災害による被害を最少限度に止めることができると認めるとき、又は予想しない特殊の構造若しくは設備を用いることにより同章の基準による場合と同等以上の効力があると認めるときは、これを適用しないと定める。

この規定は、昭和34年の消防法改正により危険物規制の基準が全国で統一された一方で、一般基準に適合しない特殊な構造や設備を有する危険物施設が現実に存在し、また科学技術の進歩に伴って一般基準が予想もしない施設が出現する可能性があることから、市町村長等の判断と責任においてこれに対応し、政令の趣旨を損なうことなく実態に応じた運用を可能にするために定められたものである。

両者の関係をみると、9条1項1号ただし書は、保安距離という個別の基準について、防火塀の設置等により安全が認められる場合に距離を短縮することを認める特則であり、基準自体の適用は維持される。これに対し23条は、章全体の基準について、当該基準によらなくとも安全が確保される場合にその適用を排除する一般的・包括的な特例である。

Ｙ市側は、保安距離については9条1項1号ただし書が例外を定めているから、23条を重複して適用する余地はないと主張することが考えられる。しかし、23条は「この章の規定」として9条を含む全体を対象とし、ただし書の適用場面を除外していない。また23条の趣旨は、一般基準による定型的な処理では対応できない特殊な事案について実態に応じた運用を可能にすることにあるから、ただし書による短縮の枠内で処理しきれない場合にこそ適用されるべきである。

本件は、工業地域に都市計画法及び建築基準法上適法に建築され、建築基準法上は倍数の制限もない本件取扱所について、後からＹ市長自身の都市計画決定による用途地域の指定替えを契機として保安物件が建築されたという特殊な事案であり、23条の適用にふさわしい。そして、Ｘは本件基準③の定める高さより高い防火塀を設置し、危険物政令で義務付けられた水準以上の消火設備を増設する用意がある。これにより火災の発生及び延焼のおそれが著しく少なく、火災等の災害による被害を最少限度に止めることができると認められるのであれば、23条により9条1項1号本文の保安距離の基準の適用が排除され、基準不適合の前提そのものが失われる。

Ｙ市長が23条の適用の可否を全く検討することなく本件命令を発したのであれば、考慮すべき事項を考慮しなかったものとして、裁量権の逸脱・濫用に当たる。

3　本件基準の法的性質

本件基準は、Ｙ市が定めた内部基準であり、法令の委任に基づく法規命令ではない。その内容は、危険物政令9条1項1号ただし書による保安距離短縮の可否についての裁量判断の基準を示すものであり、ひいては消防法12条2項の不利益処分をするかどうか、またどのような不利益処分とするかを判断するための基準、すなわち処分基準（行政手続法12条1項）に当たる。

裁量基準は行政の統一性・公平性を確保するために有用であるが、法規命令ではなく行政規則にとどまり、国民及び裁判所を直接拘束しない。したがって、本件基準に適合しないことから直ちに本件命令が適法となるのではなく、本件基準自体が法令の趣旨に照らして合理的であるか、及び本件における個別事情を考慮して例外を認めるべきでないかが審査される。

4　本件基準①の検討

本件基準①は、一般取扱所の所在する用途地域に応じて倍数の上限を定め、準工業地域又は工業地域に所在する一般取扱所については50とし、これを超える場合には保安距離を短縮することができないとする。本件取扱所の倍数は55であるから、これを超える。

確かに、倍数は取り扱う危険物の分量を示すものであり、分量が多いほど火災の規模及び延焼のおそれが大きい。また用途地域は周辺の土地利用の性質を示すから、これらを組み合わせて一律の上限を定めることには、画一的・公平な処理という観点から一定の合理性がある。

しかし、第一に、建築基準法上、一般取扱所を建築できる用途地域については、工業地域を除き、取り扱うことのできる危険物の倍数の上限が規定されているのに対し、工業地域については倍数の制限なく一般取扱所を建築できることとされている。工業地域は「主として工業の利便を増進するため定める地域」（都市計画法9条11項）であり、法令は、工業地域を危険物の取扱いについて最も制約の少ない地域として位置付けている。それにもかかわらず、本件基準①が工業地域について倍数の上限を50と定め、これを超える取扱所には保安距離の短縮を一切認めないことは、工業地域に関する法令の趣旨と整合しない。むしろ工業地域については、短縮条件としての倍数の上限を設けないか、他の用途地域より緩やかに設定すべきである。

第二に、政令9条1項1号ただし書は「防火上有効な塀を設けること等により、市町村長等が安全であると認めた場合」に短縮を認めており、物的な防火措置によって安全が確保されることを短縮の根拠としている。ところが本件基準①は、倍数が上限を超える場合には、いかなる防火措置を講じても短縮を一切認めないという硬直的な構造を採る。これは、防火措置の程度と危険物の分量とを総合して安全性を判断すべきというただし書の趣旨に反する。

第三に、前述のとおり、ただし書は既存施設が後からの保安物件の新設により移転等を強いられる事態を避けることを主な目的とする。本件のように、既存の適法な取扱所が、用途地域の指定替えという自らの支配し得ない事情により基準不適合となる場合に、取扱所側の事情である倍数のみを理由として短縮を一切認めないことは、ただし書の趣旨を没却する。

以上より、本件基準①は、少なくとも工業地域に関する部分において、裁量基準としての合理性を欠くというべきである。

仮に本件基準①が一般には合理的であるとしても、本件の倍数は55であって上限50をわずかに超えるにすぎない。そしてＸは、現在の倍数を減らすと経営が成り立たなくなるため倍数を減らせない状況にあり、他方で本件基準③の定める高さより高い防火塀の設置及び法令で義務付けられた水準以上の消火設備の増設を実施する用意がある。これらの個別事情を考慮すれば、本件基準①を機械的に適用することは著しく不合理であり、例外を認めるべき場合に当たる。

5　本件基準②の検討

本件基準②は、防火塀を設けることにより短縮できる保安距離の下限を定め、保安物件がＣランクで、一般取扱所が第二石油類を取り扱い倍数が10以上の場合には20メートルを下限とする。本件取扱所と本件葬祭場との距離は18メートルであるから、これを下回る。

短縮限界距離は、保安物件の危険度及び種類、一般取扱所で取り扱う危険物の量及び種類という複数の要素に応じて段階的に定められ、かつ本件基準③の定める高さの防火塀の設置を前提としている。物的措置を講じても距離が一定限度を下回れば安全を確保できないという専門技術的判断に基づくものであるから、裁量基準として一般的な合理性は認められる。

しかし、第一に、本件基準②の下限は本件基準③所定の高さの防火塀を前提とするものである。これを超える高さの防火塀を設置し、さらに法令で義務付けられた水準以上の消火設備を増設する場合には、同じ距離であってもより高い安全性が確保される。政令9条1項1号ただし書の「防火上有効な塀を設けること等により」という文言は、防火塀以外の防火措置を考慮し得ることを示している。それにもかかわらず、追加的な防火措置をおよそ考慮せずに一律の下限を適用することは、ただし書の趣旨に反する。

第二に、倍数が10未満の場合の下限は18メートルであり、本件の18メートルという距離は、倍数が10未満であれば許容される距離である。倍数10を境として下限を18メートルと20メートルに区分する方法は粗いものであって、倍数の多寡による危険性の差を適切に反映しているとは言い難い。本件の2メートルという不足は僅少である。

第三に、個別事情として、Ｘが現在の倍数を減らせば経営が成り立たなくなること、Ｘの所有する敷地内で本件取扱所を本件葬祭場から20メートル以上離れた位置に移設することが不可能であること、他所への移転には巨額の費用を要することが挙げられる。他方でＸは追加の防火措置を講じる用意がある。これらを考慮せずに本件基準②を機械的に適用することは著しく不合理である。

6　命令の内容の相当性

消防法12条2項は「修理し、改造し、又は移転すべきことを命ずる」として複数の手段を定める。移転命令は最も重大な負担を課すものであるから、修理又は改造によって技術上の基準に適合する状態を実現できる場合には、移転を命ずることは比例原則に反し違法となる。

本件では、Ｘが防火塀の設置及び消火設備の増設という改造によって安全を確保する用意があるのに、Ｙ市長はこれを本件基準の枠外として考慮せず、直ちに移転を命じようとしている。これは、より制限的でない手段の存在を考慮しないものであって、裁量権の逸脱・濫用に当たる。

加えて、本件取扱所は平成17年に適法に設置許可を受け、工業地域に都市計画法及び建築基準法上適法に建築されたものである。基準不適合は、平成26年にＹ市長自らが行った本件都市計画決定により第二種中高層住居専用地域への指定替えがされ、本件葬祭場の建築が可能となったことに起因する。すなわち、不適合の原因はＹ市自身の都市計画上の判断にあり、Ｘに帰責性はない。この事情を考慮せずに巨額の費用を要する移転を命ずることは、比例原則及び信義則に反する。

7　結論

以上より、本件命令は、危険物政令23条の適用の可否を検討せず、合理性を欠く本件基準①を適用し、本件基準②についても個別事情を考慮せずに機械的に適用し、さらに改造という代替手段を検討せずに移転を命ずるものであって、裁量権の範囲を逸脱し又はこれを濫用したものとして違法である。

第3　設問3

1　判断の枠組み

損失補償の要否は、当該規制が財産権に対する特別の犠牲に当たるか否かにより判断する。特別の犠牲とは、①規制の対象が特定の者に向けられているか（形式的基準）、②規制の程度が財産権の本質的内容を侵害するほどに強度であるか（実質的基準）を総合考慮して判断する。②については、当該規制が財産権に内在する社会的制約として受忍すべきものか、公共の利益のために特定人に特別の負担を課すものかという観点から検討する。

2　消防法12条1項の維持義務の性質

消防法12条1項は、取扱所の所有者等に対し、その位置、構造及び設備が10条4項の技術上の基準に適合するように維持しなければならないと定める。

消防法1条は、火災を予防し、警戒し及び鎮圧し、国民の生命、身体及び財産を火災から保護することを目的とする。そして11条2項は、位置、構造及び設備が技術上の基準に適合し、かつ危険物の貯蔵又は取扱いが公共の安全の維持又は災害の発生の防止に支障を及ぼすおそれがないものであるときは許可を与えなければならないとしており、設置許可は基準適合を前提とする警察許可である。

そうすると、12条1項の維持義務は、火災による危険の発生を防止するために危険物を取り扱う者に課される警察規制であり、危険物の取扱いという危険性を伴う事業に内在する制約である。そして同項は、許可を受けた時点以降も継続的に基準適合状態を維持すべきことを求めるものであるから、周辺の状況が変化して基準に適合しなくなった場合にも、自らの費用で適合状態を回復すべき義務を含む。

判例も、道路工事の施行の結果、警察規制に基づく損失が生じた場合について、警察法規による制限に基づく損失は原則として道路法70条1項の補償の対象には属しないとしている（最判昭58.2.18）。すなわち、警察規制に適合させるために要する費用は、当該危険な事業を営む者が事業に伴う負担として自ら負うべきものである。

したがって、12条2項による移転命令に従うために要した費用は、原則として特別の犠牲に当たらず、補償を要しない。

3　計画的回避可能性

もっとも、維持義務が警察規制であるとしても、所有者等が全く予見することも回避することもできない事情によって基準不適合が生じた場合にまで、常に一方的に費用を負担させることが正当化されるかは別問題である。危険物政令9条1項1号ただし書が、設置後に周辺に新たに保安物件が設置されたことにより移転等の措置を講じなければならなくなる事態を避けることを主な目的として定められたことからすれば、法令自体が既存施設の所有者等の負担に配慮しているといえる。

そこで、所有者等が設置の時点において当該事情の発生をあらかじめ計画的に回避することが可能であった場合には補償を要しないが、計画的に回避することが不可能であった場合には、なお特別の犠牲に当たる余地があると解する。

4　本件の検討

本件葬祭場の所在地は、Ｘが本件取扱所につき設置許可を受けた平成17年の時点では第一種中高層住居専用地域とされ、都市計画法及び建築基準法上、葬祭場の建築は原則として不可能であった。平成26年にＹ市長が本件都市計画決定を行い第二種中高層住居専用地域に指定替えしたことにより、葬祭場の建築が可能になったものである。

用途地域の指定は市町村が都市計画に定めるものであり（都市計画法8条1項1号）、将来の指定替えの有無及び内容を私人が予測することは困難である。しかも本件都市計画決定はＹ市長自身がしたものであって、Ｘが支配し得ない事情である。この点を重視すれば、Ｘは本件葬祭場の建築を計画的に回避することが不可能であったとみる余地がある。

しかし、指定替え前の第一種中高層住居専用地域においても、建築基準法48条3項及び別表第二（は）項により、住宅、学校、大学、高等専門学校、専修学校、病院等の建築が可能であった。これらは、危険物政令9条1項1号ロの「学校、病院、劇場その他多数の人を収容する施設」として保安物件に当たる。すなわち、Ｘが平成17年に本件取扱所を設置した時点において、本件葬祭場の所在地に保安物件が新築され、保安距離の問題が生ずる事態は十分に予見可能であった。本件葬祭場が葬祭場であったことは偶然の事情にすぎず、保安物件が新設されるという事態そのものは、用途地域の指定替えを待たずに生じ得たのである。

そしてＸは、本件取扱所の設置に当たり、周辺に保安物件が建築されても保安距離を確保し得るような位置を選択し、又は取り扱う危険物の倍数を抑えるなど、あらかじめ計画的に回避する措置を講ずることが可能であった。Ｘの所有する敷地内において本件葬祭場から20メートル以上離れた位置に移設することが不可能であるという事情は、Ｘが当初から敷地の境界に近接した位置に本件取扱所を設置したことに起因するものである。本件取扱所と本件葬祭場との距離が18メートルにとどまっていることも、同様である。

また、Ｘが現在の倍数を減らせないのは経営上の理由によるものであり、倍数55は、建築基準法上は工業地域で制限されないとはいえ、危険物の分量として相当多量である。多量の危険物を取り扱うという自らの経営上の選択に伴う負担という側面は否定できない。

さらに形式的基準についてみても、保安距離の規制及び維持義務は、危険物を取り扱う一般取扱所の所有者等一般に課される規制であって、Ｘのみを対象とするものではない。

5　結論

以上を総合すると、本件命令によるＸの移転費用の負担は、危険物の取扱いという危険性を伴う事業に内在する警察規制に基づくものであり、かつＸが本件取扱所の設置時にあらかじめ計画的に回避することが可能であった事情に起因するものである。したがって、特別の犠牲に当たらず、ＸはＹ市に対し憲法29条3項に基づく損失補償を請求することができない。

もっとも、基準不適合が、Ｙ市長自身の本件都市計画決定という行政の行為を直接の契機として生じたものであることを重視し、Ｘが設置時に予見し回避することが可能であった範囲を超える負担については補償を認めるべきであるとの見解も成り立ち得る。この見解に立てば、第一種中高層住居専用地域において建築が可能であった学校、病院等の保安物件を前提とした場合にＸが負うべき負担を超える部分について、補償が認められることになる。

以上