司法試験 平成23年 知的財産法
問題文
[知的財産法]〔第１問〕（配点：５０）
Ａは，物の発明αについて，日本の特許権（以下「本件特許権」という。）及び甲国の特許権（以下「甲国特許権」という。）を有している。Ａは，日本でも甲国でも，その有する特許権の実施料収入を得るほかは，事業活動を全く行っていない。日本においては，Ａは，本件特許権について，Ｂに対して東日本地域における独占的通常実施権を許諾し，Ｃに対して西日本地域における独占的通常実施権を許諾している。ＢとＣは，いずれも発明αの実施品を製造販売している。他方，甲国においては，Ａは，甲国特許権について，Ｄに対して発明αの実施を独占的に許諾している。ＡとＤの間の実施許諾契約では，Ｄが発明αの実施品を販売する地域を甲国に限ること，その実施品には「甲国外への輸出を禁止する」という表示を付すこと，直接の販売先には甲国外に輸出しないことを同意させること，がいずれもＤに義務付けられている。Ｄは，甲国内において，発明αの実施品を製造し，これをＥに販売している。
以上の事実関係を前提として，以下の設問に答えよ。
〔設 問〕１．Ｂは秋田県において発明αの実施品を製造販売し，Ｆがこれを購入して岡山県において販売している。Ａは，Ｆに対して差止請求をすることができるか。
２．Ｂは宮崎県において発明αの実施品を製造販売し，Ｇがこれを購入して鹿児島県において販売している。ＡがＧに対して差止請求をした場合，これに対するＧの反論としていかなる主張が考えられるか。
３．ＥはＤから購入した発明αの実施品を日本に輸出し，Ｈがこれを購入して高知県において販売している。
⑴ Ｄが，Ａとの契約に違反して，その製造する発明αの実施品に「甲国外への輸出を禁止する」という表示を付していなかった場合，Ａは，Ｈに対して差止請求をすることができるか。
⑵ Ｄは，Ａとの契約に従い，その製造する発明αの実施品に「甲国外への輸出を禁止する」
という表示を付していたが，Ｅがその表示を抹消した上でＨに販売している場合，Ａは，Ｈに対して差止請求をすることができるか。
４．上記３．のＨの行為が本件特許権の侵害となるとした場合，Ａ及びＣは，Ｈに対して，特許法第１０２条第１項，第２項又は第３項を用いて損害額を算定してその賠償を請求することができるか。
〔第２問〕（配点：５０）
コンピュータ用ゲームソフト製作会社であるＡは，新しい恋愛シミュレーションゲームの開発プロジェクトを開始することを決定し，フリーのゲームクリエイターであるＢにこのプロジェクトに参加することを要請した。Ｂは，この要請を受け入れ，Ａの施設内でこの開発作業に従事することになった。そして，Ｂは，Ａの従業員であるＣと共同して，ゲームソフトαを作成した。αの内容は，ゲームを行う主人公（プレイヤー）が架空の高等学校の生徒となって，設定された登場人物の中から憧れの生徒を選択し，卒業式の当日に，この生徒から愛の告白を受けることを目指して，それにふさわしい能力を備えるための努力を積み重ねるというものである。αにおいては，プレイヤーの能力値として９種類のパラメータの初期値が設定されている。そして，プレイヤーが選択できるコマンドがあらかじめ設定されるとともに，コマンドの選択により上昇するパラメータと下降するパラメータとが連動するように設定されており，プレイヤーが到達したパラメータの数値いかんにより，憧れの生徒から愛の告白を受けることができるか否かが決定される。αにおいては，初期設定の主人公の能力値からスタートし，憧れの生徒から愛の告白を受けることを目標として主人公自身の能力を向上させていくことが中核となるストーリーであり，その過程で主人公の能力値の達成度等に応じて他の生徒との出会いがあるという設定となっており，そのストーリーは，一定の条件下に一定の範囲内で展開されるものである。
Ａは，αを収納したＤＶＤを販売しており，αには，複製防止手段を施している。しかしながら，このＤＶＤを購入したＤは，αに施された複製防止手段を回避することにより，αを複製し，その複製物を収納したＤＶＤを販売しており，また，αをインターネット上に開設された自己のウェブサイトに掲載した。
Ｄの販売するＤＶＤを購入したＥからこれを借り受けたその友人Ｆは，αを自己の有する空のＤＶＤにダビングした。Ｇは，Ｄのウェブサイトにアクセスし，そこに掲載されたαを自己のパソコン内のハードディスクにダウンロードした。Ｆ及びＧは，それぞれの自宅においてαをプレイしている。
以上の事実関係を前提として，以下の設問に答えよ。
〔設 問〕１．Ａは，Ｆ及びＧに対して，著作権法に基づき，どのような請求をすることができるか。また，Ｂは，Ｆ及びＧに対して，著作権法に基づき，どのような請求をすることができるか。
２．Ｈは，αで使用されるパラメータがデータとして収められているメモリーカードβを販売している。βのデータを使用すると，入学直後の時点でパラメータのほとんどが極めて高い数値となり，これが憧れの生徒に合った達成度でプレイすることができるような数値である結果，入学当初から本来は登場し得ない生徒が登場する。また，ゲームスタート時点が卒業間近の時点に飛び，その時点でパラメータの数値が本来ならばあり得ない高数値に置き換えられ，必ず憧れの生徒から愛の告白を受けることもできるようになっている。Ｆ及びＧは，Ｈの販売するβを購入し，これを用いて自宅においてαをプレイしている。
この場合，Ａは，Ｆ，Ｇ及びＨに対して，どのような請求をすることができるか。
参考答案AI生成（出題の趣旨と論証集をもとに作成した目安です）
第1 第1問
1 設問1
ＡのＦに対する差止請求（特許法100条1項）が認められるためには、Ｆの販売行為が本件特許権の侵害（2条3項1号の実施）に当たることを要する。Ｆは発明αの実施品を岡山県で販売しており、形式的には譲渡に当たる。
もっとも、特許権者又はその許諾を得た者が我が国において特許製品を譲渡した場合には、当該製品については特許権はその目的を達成したものとして消尽し、特許権者はその後の使用・譲渡等に特許権を行使することができないと解する（最判平成9年7月1日、最判平成19年11月8日）。その趣旨は、①特許製品の円滑な流通を確保し、取引の安全を図るとともに、②特許権者は譲渡の対価において発明の公開に対する代償を回収する機会を与えられているから、重複して利得を得させる必要がないことにある。
本件では、Ｂは本件特許権についてＡから東日本地域における独占的通常実施権を許諾されており、秋田県は東日本地域に属するから、Ｂの製造販売は許諾の範囲内の適法な実施である。したがって、Ｂが拡布した実施品について本件特許権は消尽し、ＡはＦの販売行為に対して本件特許権を行使することができない。
よって、Ａは差止請求をすることができない。
2 設問2
Ｂは宮崎県において実施品を製造販売しているが、宮崎県は西日本地域に属し、Ｂの許諾範囲（東日本地域）を超える。
実施許諾における地域的制限は、実施権の及ぶ範囲そのものを画する制限であり、単なる契約上の債務にとどまるものではないと解する。実施権の内容は特許権者の意思により自由に定めうるものであり、地域・期間・態様といった実施行為の外延に関する制限は、これを超える実施について実施権が存在しないことを意味するからである。したがって、Ｂの宮崎県での製造販売は無権限の実施であり、特許権侵害を構成する。そうすると、当該実施品は特許権者の許諾に基づいて適法に拡布された物ではなく、消尽は生じない。
そこで、Ｇの反論としては、第一に、地域的制限はＡとＢの間の内部的な取決めにすぎず、Ｂが実施権者として製造販売したことに変わりはないから、流通に置かれた製品については消尽が生じ、あるいは少なくとも取引の安全の観点から転得者に対する権利行使は制限されるべきである、との主張が考えられる。
第二に、権利濫用（民法1条3項）の主張が考えられる。Ａは日本でも甲国でも実施料収入を得るほかは事業活動を全く行っておらず、Ｂの許諾範囲違反によってＡが受ける不利益は実施料相当額の回収不足にとどまる。ＡはＢに対して契約違反を理由とする責任追及が可能であり、流通の末端にある転得者Ｇに対して差止めを及ぼすことは、Ａの受ける利益に比して過大な不利益をＧに課すものである。
第三に、Ｇは実施品が許諾範囲外で製造されたことを知り得なかったであろうから、特許法には善意の転得者を保護する規定がないとしても、上記消尽又は権利濫用の枠組みでその事情を考慮すべきである旨主張することになる。もっとも、差止請求には侵害者の過失を要しないため、善意無過失であること自体は独立の抗弁とはならない。
以上のうち、地域的制限が実施権の範囲を画する以上、消尽の主張は理由がないが、Ａが自ら実施していない事情を踏まえた権利濫用の主張には一定の説得力があると考える。
3 設問3
⑴ 特許権は国ごとに独立であるから（特許独立の原則）、甲国特許権に基づく譲渡によって日本の本件特許権が消尽することはない。もっとも、判例は、我が国の特許権者又はこれと同視し得る者が国外において特許製品を譲渡した場合には、特許権者は、譲受人に対しては当該製品について販売先ないし使用地域から我が国を除外する旨を合意した場合に限り、転得者に対してはその旨を譲受人との間で合意した上で製品にこれを明確に表示した場合に限り、我が国の特許権を行使することができるとした（最判平成9年7月1日）。
Ｄは甲国特許権について独占的実施許諾を受け、Ａの同意の下で甲国内において実施品を製造販売しているから、Ａと同視し得る者に当たる。本件では、ＡＤ間の契約でＤの直接の販売先に甲国外へ輸出しない旨を同意させる義務が課され、Ｅも直接の販売先としてこれに同意していると考えられるが、Ｄは契約に違反して「甲国外への輸出を禁止する」という表示を付していなかった。転得者であるＨに対して権利行使するには製品への明確な表示が必要であるから、表示を欠く本件では、ＡはＨに対して本件特許権を行使することができない。
よって、Ａは差止請求をすることができない。
⑵ この場合、Ｄは表示を付していたが、Ｅがこれを抹消してＨに販売している。表示要件が要求される趣旨は、転得者が製品を取得する際に我が国への流入が禁じられていることを認識し得る状態を確保し、取引の安全を図る点にある。そうすると、判断の基準時は転得者が製品を取得する時点であり、その時点で表示が存在しなければ、転得者は制限の存在を知り得ないから保護されるべきである。
本件では、Ｈが取得した時点で表示は抹消されており、ＨはＡによる権利行使の可能性を認識し得なかった。表示が抹消されたことはＥの背信的行為によるものであってＡに帰責性がないが、流通過程に製品を置いた者の側でそのリスクを負担すべきであり、善意の転得者に不利益を転嫁することは上記趣旨に反する。したがって、ＡはＨに対して本件特許権を行使することができない。
もっとも、Ｈが表示の抹消の事実や輸出禁止の合意を知っていた場合には、取引の安全を保護する必要がないから、権利行使が認められると解すべきである。本件ではその事情は認められない。
よって、Ａは差止請求をすることができない。
4 設問4
⑴ Ａについて。102条1項は、侵害者の譲渡数量に特許権者が侵害行為がなければ販売することができた物の単位数量当たりの利益額を乗じた額を、特許権者の実施の能力に応じた額を超えない限度で損害額とするものである。Ａは実施料収入を得るほかは事業活動を全く行っておらず、自ら実施品を販売する能力を有しないから、同項により算定すべき損害は生じない。
102条2項は侵害者が侵害行為により受けた利益額を特許権者の損害額と推定するものであるが、同項は特許権者に侵害行為がなければ利益を得られたであろう事情が存在することを前提とする規定であると解する。Ａは自ら実施しておらず、Ｈの販売によって自己の販売利益を失う関係に立たないから、同項の推定は働かない。
102条3項は実施に対し受けるべき金銭の額に相当する額を損害として請求できるものであり、特許権者が自ら実施していることを要しない。Ａは実施料収入を得る立場にあり、Ｈの実施について実施料相当額の損害を受けている。よって、Ａは3項により損害額を算定して賠償を請求することができる。
⑵ Ｃについて。Ｃは独占的通常実施権者であり、専用実施権者ではないから、102条が直接適用される「特許権者又は専用実施権者」に当たらない。もっとも、独占的通常実施権者は、特許権者が自ら実施せず他に実施権を許諾しない義務を負う結果、事実上専用実施権者と同様の独占的地位を有し、侵害によって自己の販売利益を失う。この地位は法律上保護される利益であるから、Ｃは民法709条により損害賠償を請求することができ、損害額の算定については102条1項及び2項の類推適用を認めるべきである。
本件では、Ｈは高知県において販売しており、西日本地域の独占的通常実施権者であるＣの独占的地位が侵害されている。Ｃは発明αの実施品を製造販売しており販売能力を有するから、1項により侵害数量に基づく損害額を算定し、又は2項によりＨの利益額をもって損害額の推定を受けることができる。
これに対し、3項は特許権者が実施許諾の対価を収受し得る地位にあることを前提とする規定であり、自ら実施する立場にあるＣには当てはまらないから、その類推適用は認められない。また、Ａが3項により実施料相当額の賠償を受け、Ｃが1項又は2項により販売利益の賠償を受けることは、損害の性質を異にするから、重複賠償には当たらない。
第2 第2問
1 設問1
⑴ まず、ゲームソフトαは、プログラムの著作物（10条1項9号）であるとともに、プレイヤーの操作に応じて一定の条件下に一定の範囲内でストーリーが展開される影像を伴うものであるから、映画の効果に類似する視覚的効果を生じさせる方法で表現され物に固定された著作物として、映画の著作物（2条3項、10条1項7号）に当たる（最判平成13年2月13日）。9種類のパラメータの初期値設定、コマンドと上昇・下降するパラメータの連動、達成度に応じた他の生徒との出会いという設定は、作成者の個性が表れた表現上の創作にほかならず、創作性が認められる。
⑵ 次に著作者を検討する。ＣはＡの従業員であり、その職務上作成したものであるから、Ｃの寄与部分についてはＡが著作者となる（15条1項）。他方、Ｂはフリーのゲームクリエイターであり、Ａとの間に雇用関係はない。15条1項の「法人等の業務に従事する者」に当たるかは、法人等の指揮監督の下で労務を提供し、支払われる金銭が労務提供の対価と評価できるかを実質的に判断すべきである（最判平成15年4月11日参照）。Ｂは要請を受けてプロジェクトに参加し、Ａの施設内で作業に従事しているが、独立のクリエイターとして関与したにとどまり、雇用に類する指揮監督関係にあるとは認め難い。したがってＢは自ら著作者となる。
そして、αはＢとＣの共同作業により作成され、各人の寄与を分離して個別に利用することができないから、共同著作物（2条1項12号）であり、著作権はＡとＢの共有に属する（65条）。共有著作権は各共有者が単独で行使できないのが原則であるが（65条2項）、侵害に対する差止請求及び自己の持分に応じた損害賠償請求は各共有者が単独でなしうる（117条）。したがって、Ａ・Ｂのいずれも単独で請求できる。
⑶ Ｆの行為について。ＦはＥから借り受けたＤ販売のＤＶＤからαを自己のＤＶＤにダビングしており、複製（2条1項15号）に当たる。もっとも、Ｆは自宅でプレイするためであり、個人的又は家庭内その他これに準ずる限られた範囲内における使用を目的とする複製であるから、私的使用のための複製（30条1項）に当たる。
Ａはαに複製防止手段を施しているが、複製防止手段を回避したのはＤであり、Ｆが用いたＤＶＤは既に回避済みの複製物である。30条1項2号は技術的保護手段の回避により可能となった複製を自らその事実を知りながら行う場合を除外するものであるから、回避行為を伴わないＦの複製はこれに当たらない。また、Ｆは自動公衆送信を受信して複製したものでもない。
よって、Ｆの複製は適法であり、Ａ・ＢはＦに対して複製権侵害を理由とする請求をすることができない。Ｆが自宅でプレイする行為も「公に」上映するものではないから上映権（22条の2）侵害とならず、違法複製物の頒布目的所持（113条1項）にも当たらない。
⑷ Ｇの行為について。ＧはＤのウェブサイトに違法に掲載されたαを自己のハードディスクにダウンロードしており、複製に当たる。自宅でのプレイが目的であるから30条1項の要件を一応満たす。
もっとも、αは映画の著作物であり、その影像を連続して固定するダウンロードは「録画」（2条1項14号）に当たる。したがって、著作権を侵害する自動公衆送信であることを知りながら受信して行うデジタル方式の録画として、30条1項3号により同項の適用が除外される余地がある。
よって、ＧがＤの掲載が無断のものであることを知っていた場合には、Ｇの複製は複製権（21条）侵害となり、Ａ・Ｂはそれぞれ単独で、複製の差止め及び複製物の廃棄（112条1項・2項）並びに損害賠償（民法709条、114条）を請求することができる。他方、Ｇがこれを知らなかった場合には30条1項により適法となり、請求は認められない。
2 設問2
⑴ Ｆ・Ｇに対する請求。βのデータを使用すると、入学直後からパラメータが本来あり得ない高数値に置き換えられ、本来登場し得ない生徒が登場し、ゲームスタート時点が卒業間近に飛び、必ず憧れの生徒から愛の告白を受けることになる。これは、主人公の能力を段階的に向上させて告白を目指すというαの中核となるストーリーを、作成者の意図しない形に変更するものであり、映画の著作物であるαの改変に当たる。したがって、同一性保持権（20条1項）の侵害となる（最判平成13年2月13日）。
20条2項4号の「やむを得ないと認められる改変」に当たるかであるが、βの使用はゲーム本来の面白さを損なう態様でストーリーを改変するものであって、著作物の性質・利用の目的及び態様に照らしやむを得ないとはいえない。
また、著作者人格権は著作権の制限規定の適用を受けないから（50条参照）、ＦらがＦらの自宅で私的に使用しているにすぎないことは侵害の成立を妨げない。
Ａは、Ｃの寄与部分について15条1項により著作者となり、共同著作物の著作者として同一性保持権を有する。共同著作物の著作者人格権の行使には全員の合意を要するが（64条1項）、侵害に対する請求は各著作者が単独でなしうる。よって、Ａは、Ｆ・Ｇに対し、βを用いてαをプレイする行為の差止め（112条1項）及び損害賠償（民法709条）を請求することができ、名誉声望の回復等の措置（115条）を求める余地もある。
⑵ Ｈに対する請求。Ｈは自らαを改変していないから、直接の同一性保持権侵害者ではない。
もっとも、βはαで使用されるパラメータのデータが収められたメモリーカードであり、その使用は必然的に上記改変をもたらすものであって、専らαの同一性保持権を侵害させる用途に供されるものである。Ｈは、使用者による改変を予定してこれを販売し、侵害を容易にしているのであるから、Ｆ・Ｇの侵害行為を幇助する者として共同不法行為責任を負う（民法719条2項）。判例も、ゲームソフトのストーリーを改変するメモリーカードを専らその目的で販売した者について、不法行為に基づく損害賠償責任を認めている。
よって、Ａは、Ｈに対し、民法709条・719条2項に基づく損害賠償を請求することができる。
差止請求については、112条1項の「著作者人格権…を侵害する者又は侵害するおそれがある者」は原則として侵害行為の主体を指すから、幇助者であるＨに対する差止めは原則として認められない。ただし、Ｈの販売行為が侵害を不可避的に生じさせ、Ｈがこれを管理・支配して利益を得ていると評価できる場合には、規範的にＨを侵害主体と見てβの販売の差止めを認める余地がある。本件では、βの用途が専ら上記改変に限られることからすれば、販売の差止めを肯定してよいと考える。
以上