司法試験 令和6年 民事訴訟法

〔第３問〕（配点：１００［〔設問１〕から〔設問３〕までの配点の割合は、３５：３５：３０］）

次の文章を読んで、後記の〔設問１〕から〔設問３〕までに答えなさい。

なお、解答に当たっては、文中において特定されている日時にかかわらず、令和６年１月１日現在において施行されている法令に基づいて答えなさい。

【事 例】

１．Ａは、令和２年４月１日、その所有する建物（以下「本件建物」という。）をＹに対して賃貸する旨の契約を締結し（以下「本件契約」という。）、本件契約に基づき本件建物をＹに引き渡した。本件契約では、賃貸期間を契約日から３年間とすること、賃料は月額６万円を前月末日までに支払うこと、Ｙは本件建物を居住用建物として使用し、他の目的での使用はしないこと、Ｙが賃料の支払を怠ったとき又は前記使用目的に違反したときは、Ａは催告を要することなく本件契約を解除することができることが定められた。

２．その後、Ａは令和３年７月に死亡し、その子であるＸ１、Ｘ２及びＸ３（以下、併せて「Ｘら」という。）が遺産分割協議をした。その結果、本件建物については、Ｘらがそれぞれ３分の１の持分で共有すること、本件契約については、Ｘら全員が賃貸人となること、本件契約の更新、賃料の徴収及び受領、本件建物の明渡しに関する訴訟上あるいは訴訟外の業務についてはＸ１が自己の名で行うことが取り決められた。

３．これを受けて、Ｘ１は、同年９月に本件契約の現状について調べたところ、同年６月から８月までの３か月分の賃料が支払われていないことが判明したことから、Ｘ１は、本件契約を解除して本件建物の明渡しを求める訴訟を提起しようと考え、Ｘ２及びＸ３にその旨を相談した。これに対し、Ｘ２及びＸ３は、Ｙに対して本件建物の明渡しを求めるとのＸ１の意向には賛成したが、自らが当事者となることは時間的・経済的負担が大きいことを理由に、Ｘ１単独で訴訟を提起してほしいと述べた。

以下は、Ｘ１から相談を受けた弁護士Ｌ１と司法修習生Ｐとの間の会話である。

Ｌ１：Ｘ１としては、できればＸ２及びＸ３と共同で訴訟を提起したいとの気持ちがあるようですが、それが難しいようなら、自分一人で訴訟を提起することもやむを得ないということでした。

そこで、Ｘ１のみが原告となって訴訟を提起する方法について検討してみましょう。

Ｐ：本件建物の明渡しについて、賃貸借契約の終了に基づく明渡請求権を訴訟物とした場合は、Ｘ１単独で訴訟を提起することができるのではないかと思います。

Ｌ１：固有必要的共同訴訟ではないということですね。それ以外に何かありませんか。

Ｐ：Ｘ１が自らの請求権について当事者となるだけでなく、Ｘ２及びＸ３の訴訟担当者としても関与するということでしょうか。本件では、Ｘ２やＸ３からの選定行為はないので、Ｘ１は選定当事者になることはできませんが、明文なき任意的訴訟担当とすることが考えられると思います。

Ｌ１：なるほど。それでは、まず、任意的訴訟担当の意義及びそれが明文なくして認められるための要件を説明してもらえますか。その要件の説明に当たっては、民法上の組合契約に基づいて結成された共同事業体を契約当事者とする訴訟について当該共同事業体の代表者である組合員の任意的訴訟担当を認めた最高裁判所昭和４５年１１月１１日大法廷判決・民集２４巻１２号１８５４頁を踏まえるようにしてください。これを「課題１」とします。その上で、課題１における意義及び要件の説明を踏まえ、本件においてＸ１による訴訟担当が明文なき任意的訴訟担当として認められるかについて、検討してください。その際、本件と前記最高裁判例の事案との異同に留意するようにしてください。これを「課題２」とします。

〔設問１〕

あなたが司法修習生Ｐであるとして、Ｌ１から与えられた課題１及び課題２について答えなさい。

なお、以下に掲げる【事例（続き・その１）】及び【事例（続き・その２）】に記載されている事実関係は考慮しなくてよい。

【事 例（続き・その１）】

４．Ｘ２及びＸ３はＸ１の説得に応じ、Ｘらはそろって弁護士Ｌ１にＹに対する訴訟の提起等を委任した。これを受けて、Ｌ１は、令和４年１月２４日、令和３年６月から８月までの３か月分の賃料の支払がないとして、催告することなく、同日をもって本件契約を解除する旨を内容証明郵便にてＹに送付した。さらに、Ｌ１は、Ｘらを原告、Ｙを被告として、本件契約の終了に基づく本件建物の明渡しを求める訴え（以下、この訴えに係る訴訟を「本件訴訟」という。）を提起した。

５．これに対し、Ｙは、弁護士Ｌ２に訴訟委任をした上、本件訴訟の第１回口頭弁論期日において、「未払とされる賃料は全額支払済みである。無催告解除が認められるに足りる信頼関係の破壊の事実はない。」と主張してＸらの請求を争った。

６．裁判所は、本件訴訟に係る事件を弁論準備手続に付すこととした。その際、前記３か月分の賃料の支払を示す書証が提出されていなかったことから、裁判官の示唆により、第１回弁論準備手続期日においては、賃料不払による無催告解除の可否に関して当事者間の信頼関係の破壊を基礎付ける事実関係の存否につき、当事者双方が口頭で自由に議論し、その結果を踏まえ、第２回弁論準備手続期日以降に準備書面を提出して具体的な争点を確定することとされた。

７．第１回弁論準備手続期日において、Ｙは、「令和３年１０月以降、自分の妻が、本件建物において何回か料理教室を無償で開いたことがあった。Ｘ１は夫婦でその料理教室に毎回参加していたが、賃料の話など一切出なかった。」と話したところ（以下、Ｙのこの発言を「本件陳述」という。）、第２回弁論準備手続期日の前に、Ｌ１から、「Ｙによる本件建物の使用は本件契約において定められた使用目的に違反するものであり、賃料不払とは別の解除原因を構成するものであるところ、Ｙはかかる請求原因事実を自白したものであり、Ｘらはこれを援用する。」と記載された準備書面が裁判所に提出された。

以下は、第２回弁論準備手続期日の前にされた、Ｌ２と司法修習生Ｑとの間の会話である。

Ｌ２：Ｙは、本件陳述はＸらとの間の信頼関係が破壊されていないことを裏付ける事実として述べたにすぎないのに、このような形でＸらが主張してきたのは心外であると怒っていました。

Ｑ：私も、このような揚げ足取りの主張は許されないと思います。

Ｌ２：そうですね。第２回弁論準備手続期日においてＸらの準備書面を陳述させるべきでないと主張することが考えられますが、裁判所が陳述を許すことも想定しておく必要があります。そこで、次善の策として、裁判上の自白は成立しない、又はこれが成立するとしても撤回が許されるとの主張を準備しておきましょう。この点について検討してもらえますか。検討に当たっては、まず裁判上の自白の意義及び要件に触れ、それを前提に、本件陳述がされた場面や当該手続の目的等を踏まえ、本件陳述について裁判上の自白が成立しないとの立場又はこれが成立するとしても撤回が許されるとの立場のいずれかを選択して論じてください。これを「課題」とします。

〔設問２〕

あなたが司法修習生Ｑであるとして、Ｌ２から与えられた課題について答えなさい。なお、以下に掲げる【事例（続き・その２）】に記載されている事実関係は考慮しなくてよい。

後記８以下においては、前記６及び７の事実は存在しないことを前提として、〔設問３〕に答えなさい。

【事 例（続き・その２）】

８．裁判所は、本件訴訟につき、令和５年４月に口頭弁論を終結し、Ｙが主張する賃料の支払は認められないものの、未払の期間及び本件契約の解除に至る経緯等からすれば、信頼関係が破壊されたとまでは認められないとして、Ｘらの請求を棄却するとの判決（以下「本件判決」という。）をし、本件判決は確定した。

９．その後、Ｙが、令和３年１月から令和５年１月までの間、本件建物において、株式投資に関するセミナー（以下「本件セミナー」という。）を有料で月一、二回の割合で開催していたことが判明した。そこで、Ｘらは、これが用法遵守義務違反に該当するとして本件契約を解除することができないかと考えるに至り、Ｌ１に相談した。

以下は、Ｌ１と司法修習生Ｒとの間の会話である。

Ｌ１：Ｘらとしては、本件訴訟では敗訴したが、本件訴訟とは異なる前記９の用法遵守義務違反を理由として本件契約を解除し、再度本件建物の明渡しを求める訴え（以下、この訴えに係る訴訟を「後訴」という。）を提起したいと考えているようです。所有権に基づく明渡請求権を訴訟物とすることも考えられますが、ここでは、賃貸借契約終了に基づく明渡請求権を訴訟物とすることを前提に検討してみましょう。

Ｒ：本件訴訟の訴訟物は賃貸借契約終了に基づく明渡請求権ですから、後訴も同一の訴訟物になります。そして、本件セミナーの開催は、いずれも本件訴訟の事実審の口頭弁論終結時（以下「基準時」という。）より前の事実であり、基準時後は開催されていないとのことですから、確定した本件判決の既判力が後訴に作用し、後訴は請求棄却となるように思います。また、解除権の行使は基準時後にされていますが、学説では、基準時後の解除権の行使の主張が既判力により遮断されないとするのは難しいとする説が強いということを授業で聞きました。

Ｌ１：そうですか。それでは、別の観点から検討してみましょう。Ｘらによれば、ＸらがＹによる本件セミナーの開催に気付いたのは本件判決の確定後であったとのことですから、用法遵守義務違反を理由とする解除権の行使の主張は本件判決の既判力によっては遮断されないと考えることはできないでしょうか。

Ｒ：確かに、本件判決の既判力によって主張を制限してしまうのは、Ｘらにやや酷な気もします。

Ｌ１：ただ、Ｘらに酷というだけでは裁判所は受け入れてくれないと思いますので、そのための理論構成を考える必要があります。まず、既判力によって基準時前の事由に関する主張が遮断される根拠を考えてみましょう。そして、それを踏まえ、本件の具体的な事実関係に照らし、本件判決の既判力によって解除権行使の主張を遮断することが相当かどうかを検討してください。

これを「課題」とします。なお、結論はどちらでも構いませんが、検討に当たっては、自説と反対の結論を採る見解にも留意するようにしてください。

〔設問３〕

あなたが司法修習生Ｒであるとして、Ｌ１から与えられた課題について答えなさい。なお、【事例（続き・その１）】に記載されている６及び７の事実関係は考慮しなくてよい。

本問は、ＸらがＹに対し、建物賃貸借契約の終了（賃料不払による債務不履行解除）に基づく本件建物の明渡請求訴訟（本件訴え）を提起したという事案を素材として、①Ｘ１がいわゆる任意的訴訟担当（者）として本件訴えを提起することの可否（設問１）、②本件訴えの弁論準備手続でＹがした陳述が自白に該当するか、また、自白に該当するとしても撤回が可能か（設問２）、③本件訴えにおいてＸらの請求を棄却する判決が確定したのち、本件訴えの基準時前に存在した別の事由（用法遵守義務違反）により、再度Ｙに対して賃貸借契約の終了（用法遵守義務違反による債務不履行解除）に基づき本件建物の明渡しを求める訴えを提起した場合の問題点（設問３）のそれぞれにつき検討を求めるものである。

１　設問１について

設問１の課題①は、任意的訴訟担当の意義を述べた上、訴訟担当が認められる前提要件として担当者に対する授権が必要であることを明らかにし、さらに、問題文記載の判例（最大判昭和４５年１１月１１日民集２４巻１２号１８５４頁）から、それが明文なくして許容されるための要件、すなわち弁護士代理原則（民事訴訟法第５４条第１項）及び訴訟信託の禁止の潜脱とならず（以下「非潜脱要件」という。）、かつ、訴訟担当を認める合理的必要があること（以下「合理的必要性」という。）を的確に示すことが期待される。なお、任意的訴訟担当が許容される要件については学説上様々な見解があるが、ここではそれについて言及することまでは求めていない。そして、課題②においては、問題文記載の具体的事実から前記前提要件及び許容されるための要件充足の有無について検討していくことになるが、弁護士代理原則の潜脱の有無については、前記判例の判示内容に照らし、どのような点が認められれば潜脱とならないのか、その要素（実体上の管理権の有無）に言及しつつ検討することが期待される。具体的には、前記判例が非潜脱要件を満たすとしたのは、当該業務執行組合員が単なる訴訟代理権だけではなく実体上の管理権も併せ有していたという点を主な理由としていることから、本問でもＸ１への授権により同じような事実関係が認められるかを検討していくことになる。そして、合理的必要性の有無について、前記判例が、非潜脱要件を満たす場合には特段の事情がない限り合理的必要性を欠くものとはいえないと判示していることを踏まえつつ、本問の具体的事情（例えば、Ｘ１が本件賃貸借契約についての賃貸人の１人であること、Ｘ１単独の訴え提起による目的達成の可能性、問題文に現れているＸ２及びＸ３の意向が合理的必要性を基礎付ける事情となり得るか、Ｘらが３名と比較的少数であることから、任意的訴訟担当によらず、選定当事者制度の利用やＸらが弁護士代理人に委任することで足りるのではないか等々）から、前記判例との異同を踏まえつつ、合理的必要性の有無について具体的に検討することが期待される。その他、前記判例においては、団体の目的遂行のための業務上の必要性があったという点や、当該訴訟追行に係る権利が、業務執行組合員を含む構成員共同の利益に関するものであったという点が、任意的訴訟担当の合理的必要性を肯定する一つの根拠になったとの指摘もあることから、本問でもこれに類するような事情が認められるかにつき検討することも考えられる。

２　設問２について

設問２は、Ｙのした本件陳述がいわゆる先行自白に該当し得ることを前提に、これが裁判上の自白に該当しない、あるいは裁判上の自白が成立したとしても撤回ができることにつき、Ｙの立場からの検討を求めるものである。その際、本件陳述がされた第１回弁論準備手続期日の目的、裁判上の自白の意義及び要件並びに撤回が認められる要件と関連付けながらの検討が求められている。したがって、自白の効果一般や撤回が認められる要件一般について冗長に検討している答案や、自白の対象事実に間接事実が含まれるかといった論点について、本問との関連性を意識せずに漫然と検討している答案は評価されない。また、特に説得的根拠もなく、料理教室開催の事実を信頼関係破壊に関する間接事実とした上、自白の対象にならないとして済ませている答案も、本問が先行自白に関する問題であり、弁論準備手続の目的等からの検討も求めている本問の題意から外れるものであり、同じく評価されない。

まず、裁判上の自白の意義につき、従来からの通説のように「当事者が、その訴訟の口頭弁論又は弁論準備手続においてする、相手方の主張と一致する自己に不利益な事実の陳述」

と定義づけた場合、相互の事実認識の一致が要素になり、当事者の意思的要素は捨象されることになるので、本問のＹ陳述は、自己に不利益な事実を先行自白し、これが弁論準備手続において援用されることによって自白となると考えられる。したがって、この説に立った場合は、裁判上の自白に該当するという方向と親和性を有することになるが、先行自白の持つ問題点（不意打ちの危険）などから、本問のような場合は相手方が主張する事実との一致が認められないから自白に該当しない、とする立論も可能である。これに対し、裁判上の自白を「相手方の主張する自己に不利益な事実を争わない旨の意思を表明する、弁論としての陳述」と定義づけた場合、上記「争わない旨の意思を表明」とはどのようなものであるかを明らかにした上、これがあったとはいえない、あるいは、不利益性についての認識があったとはいえないとして自白の成立要件を欠く、と構成することが考えられる。

次に、本問では、以上のような自白の意義から検討するというアプローチだけではなく、本件陳述がされた第１回弁論準備手続期日の目的や実施方法に着目して、自白該当性や撤回可能性について検討するというアプローチも求められている。これにつき、一つの考え方として、同期日での発言内容について自白とは扱わない、あるいは撤回を容易に認めることにつき、裁判所と当事者間において何らかの合意等があったと構成することが考えられる。例えば、弁論準備手続の中でされた陳述にも自白が成立し得ると一般的に解されるとしても、争点に関する当事者間の自由な議論を促進するという弁論準備手続の目的ないし趣旨、本件での第1回弁論準備手続期日でのテーマ設定からすれば、争点整理手続中に自白がされても、争点整理作業が完了するまでは、それを自白とは確定的に扱わない、あるいは自白と扱うとしても、その撤回は柔軟に認められると解すべきところ、同期日での発言内容については自白又は不利益な陳述として扱わない旨の事前の黙示的合意があったとすることが考えられる。あるいは、一般に自白の撤回は相手方の同意があれば許容されることの応用ないし延長として、同期日において自白に該当する陳述がそれぞれからされたとしても、これを撤回自由とすることについて事前に黙示的に同意ないし合意がされていた、といった構成をとることも考えられる。なお、自白の撤回が認められる場合として、自白が真実に反しかつ錯誤による場合が挙げられるが、本問の場合にこれに該当すると構成するのは困難ではないかと思われる。

以上のほか、自白が原則撤回できないとする根拠ないし趣旨から、本件陳述を撤回することはその趣旨に反しない、と構成することも考えられる。例えば、自白事実についてはいわゆる不要証効が生じ（民事訴訟法第１７９条）、自白の相手方は当該事実について自白がされれば、それにつき証明不要との期待ないし信頼を有するに至るところ、これを撤回するのはかかる信頼を裏切るもので、禁反言（信義則）に抵触するという点から撤回が原則として制限されると解される。本件陳述は、第１回弁論準備手続期日のテーマ（賃料不払解除に関する信頼関係破壊の有無について、それを基礎付けあるいは阻害する具体的事実について自由に討議する）に沿った形で主張されたものであること（法的には、賃料不払いに関する信頼関係破壊の評価障害事実（自己に有利な事実）として陳述されたものであること）、これに対し、Ｘらによる先行自白との主張は、上記テーマとは反するものであり、援用を認めることは禁反言（信義則）の見地から問題であることからすれば、不要証との相手方の信頼はそもそも働いておらず、これを撤回したとしても、自白の撤回を原則認めないとする趣旨には抵触しない、と構成することが考えられる（ただし、このようなアプローチを採用する場合は、従来承認されてきた自白の撤回が認められる要件と乖離することになるので、その点についての検討が求められよう。）。

これに対し、本問の第１回弁論準備手続期日では争点に対する自由な討議が予定されていたということから一足飛びに、同期日では自白はおよそ成立しない、あるいは撤回が自由であったという結論に至ってしまうのは理論的検討が不十分と評価される。これと同様に、本問をいわゆる争点整理手続におけるノンコミットメントルール（確定的な定義はないが、争点整理手続において当事者から口頭で述べられた事項については自白が成立せず、その発言が後に不利益に援用されることはないという訴訟運営上のルールとされている。）の問題であるとして、かかるルールからすれば自白は成立しない、又は撤回は自由であると早急に結論付けることも題意に沿ったものとはいえず、評価されない。本問は、ノンコミットメントルールそれ自体の知識を問うものではなく、弁論準備手続の趣旨や目的、弁論準備手続で相手方の主張を認める陳述の持つ意味、本問での第１回弁論準備手続期日の目的等を的確に分析し、それを自白の要件又は撤回要件にどのように説得的に結び付けられているかがポイントになる。

３　設問３について

設問３は、本件訴えの基準時前の事由である用法遵守義務違反を理由とする解除による建物賃貸借契約の終了に基づき、後訴において建物明渡を求めることができるかが問われている。そして、解答に当たっては、本件訴えと後訴の訴訟物が同一であること、本件訴えの確定判決の既判力により、基準時前の用法遵守義務違反の主張が遮断されることが前提とされている。また、本問に関しては、いわゆる「前訴基準時後における形成権行使の可否」という論点との関係で検討することも考えられるが、問題文中の会話においてこのアプローチは採らないことが明らかになっていることに留意が必要である。以上を前提に、課題①において、既判力の遮断効（消極的作用）の根拠論を述べ、課題②において、課題①を踏まえながら、後訴の可否に関する理論構成を、反対の立場を踏まえて論じていくことが求められている。

まず、既判力の基準時が口頭弁論終結時であることを根拠とともに簡潔に説明し、その上で、既判力の作用からの理論的説明として、遮断効（消極的作用）については、後訴の裁判所に対する拘束力（積極的作用）を前提として認められるものであること、基準時前に存在した事実については、後訴での蒸返し防止（勝訴者の紛争解決に対する合理的期待の保護、法的安定性の確保等）の観点から後訴で主張することはできないといった制度的効力を挙げた上、さらに実質的根拠（正当化の根拠）として、前訴において十分な主張立証の機会が与えられていたにもかかわらず、これを行使しなかった場合は後訴においてかかる主張が遮断されてもやむを得ない、といった点を述べていくことが期待される。

そして、その上で、遮断を否定するアプローチとして、遮断効につき、前記のとおり法的安定性の確保や勝訴者の地位の安定といった制度的効力を基礎としつつも、前訴において十分に主張立証の機会が与えられていたにもかかわらず、これを行使しなかったことに対する自己責任の観点からすれば、前訴における主張立証がおよそ期待できなかった事実については前訴確定判決の既判力による遮断効は生じないと解する説（期待可能性説）を挙げることが期待される。この説に対しては、前記既判力の制度的効力からすると、このような主張を認めるのは慎重な態度が要請される、再審事由に関する民事訴訟法第３３８条第１項第５号からすれば、刑事罰が科されるような他人の行為によった場合であっても既判力が作用するとされているのであり、単なる期待可能性の欠如をもって既判力が作用しないとすることは再審と既判力の作用との境界をあいまいにするものであって不当である、あるいは、期待可能性の有無について後訴裁判所が審理判断することになり、後訴の審理負担が不当に重くなる懸念がある、といった批判がされているところである。期待可能性説に立つ場合は、これらの批判を示しつつ、自己の立場を説得的に展開し、判断基準を定立することが期待される

（その上で、本問への当てはめにおいて、期待可能性があったとすることも考えられる。）。

これに対し、遮断効の根拠につき、前記制度的効力の点を重視する立場に立った場合は、前記期待可能性説に対する批判を加えつつ、前訴の基準時前に生じていた事由であれば例外なく遮断するという方向で検討することが考えられるが、その場合には、問題文の具体的事実関係から遮断するのが相当とされる根拠を丁寧に示していくことが期待される。

なお、遮断効を否定する立場に立つ場合、既判力による遮断効の正当化根拠を手続保障と自己責任であるとしか指摘せず、本問の事実関係からは用法遵守義務違反の事実について手続保障がされたとはいえないから遮断されないと解すべき、といった程度の大雑把な検討に終始している答案は、既判力の遮断効に関する説明が不十分と評価されるだけでなく、遮断効に例外を認める理論構成や根拠を適切かつ十分に検討したものとは評価できない（「手続保障及び自己責任の観点から本問では特段の事情がある」といった程度の記述にとどまっている答案も同様である。）。また、前記したとおり、本問においては、いわゆる「基準時後の形成権行使の可否」という点からのアプローチは明示的に排除している。したがって、このようなアプローチをとったと思われる答案、例えば、「解除権は前訴確定判決の判断に内在付着する瑕疵である（ない）から」といった点から遮断の可否を論じている答案や、反対説についてこのような趣旨で言及しているとみられる答案については、問題文の指示を無視したものとして評価されない。また、期待可能性説以外のアプローチ、例えば、釈明義務違反や法的観点指摘義務違反に基づいて既判力が縮小するという構成も考えられなくはないが、前訴である本件訴えの手続経過からは、かかる釈明義務違反や法的観点指摘義務違反を基礎付けるような事実関係は見当たらないので、これを採用するのは難しいと思われる。その他、判決理由中の判断の拘束力（信義則等）を検討している答案は、既判力が作用するという本問の前提に反するので、当然のことながら評価されない。