予備試験 令和4年 民事実務基礎

［ 民 事 ］ 司法試験予備試験用法文を適宜参照して、以下の各設問に答えなさい。 〔 設問１〕 弁護士Ｐは 、 Ｘから次のような相談を受けた。

【Ｘの相談内容】 「 私は、 建物のリフォームを仕事としています。 私は、 Ｙとは十年来の 付き合い で、Ｙが経営 する飲食店の常連客で もありま した。 私 は、 令和３年の年末頃、 Ｙから、 Ｍ 市所在の建物 （以下 「 本件建物」という。）を 飲食店に改修す るための 外壁・内装等の リフォーム工事（以下「 本件工 事」という。）について相談を受け 、令和４年２月８日、本件工事 を 報酬 １ ０００万円で請け負い ました。 令和４年５ 月２８日 、 私は、 本件工事を 完成 させ 、本件建物 をＹに引き渡し 、本件 工事 の報酬 として 、 １０ ００万円 の 支払 を求め ました が 、Ｙは、 ７００万円しか支払わず、 残金３００万円 を 支払 いません でした。 私は、本件 工事 の報酬 の 残金 ３００万円 と支払が遅れたことの損害金全 て を Ｙに 支払って ほ しい と思いま す。」 弁護士Ｐは 、 令和４年８月１日 、 【Ｘの相談内容 】を前提に 、 Ｘの訴訟代理人として 、 Ｙに対し 、 Ｘの希望する金員 の支払を求める訴訟（以下「 本件訴訟」という。）を提起することとした。 以上を前提に 、 以下の 各 問いに答えなさい。

⑴ 弁護士Ｐが 、 本件訴訟において 、Ｘの希望を実現するために 選択 する と考えられる訴訟物を 記 載し なさい。

⑵ 弁護士Ｐが 、 本件訴訟の訴状（以下「 本件訴状」という。）に おいて 記載すべき請求の趣旨（民 事訴訟法 第 １３３条 第 ２項 第 ２号）を記載しなさい。なお 、 付随的申立てについては 、 考慮する 必要はない。

⑶ 弁護士Ｐ が 、 本件訴状 において記載すべき 請求を理由づける事実 （民事訴訟規則第５３条第 １ 項）を記載しなさい 。 なお 、 いわゆるよって書き（ 請求原因の最後のまとめとして、訴訟物を明 示するとともに、請求の趣旨と請求原因の記載との結びつきを明らかにするもの） は記載しない こと 。

⑷ 弁護士Ｐが、本件訴状 において請求を 理由づける事実として、上記⑶のとおり 記載し た 理由 を 判例を踏まえて 簡潔に 説明し なさい。 なお、訴訟物が複数ある場合は、訴訟物ごとに記載するこ と。 〔 設問２〕 以下、 Ｘが Ｙとの間で、令和４年２月８日 に 締結 した 報酬 を １０００万円 とする本件工事の 請負 契約を「本件契約」という。 弁護士Ｑは 、 本件訴状の送達を受けたＹから次のような相談を受けた。

【Ｙの相談内容】 「 (a) Ｘ は 、 令和４年５月２８日、本件工事を完成させ、 私 は、同日、 本件建物 の 引渡し を受 け 、Ｘに７００万円を支払 いました。 しかし 、 私 が Ｘとの間で 締結したのは 、 報酬を７０ ０万円とする本件工事の請負契約であり、 本件契約 で はありません 。 私は、 本件建物で飲食店を営業したいと考え、 令和３年の年末頃、 Ｘに 本件建物の リ フォーム工事 について 相談を しました。 Ｘ が 本件建物を見た上で、 本件工事は ７００万 円程度でできると述べ たので 、 私は、 令和 ４ 年 ２ 月 ８ 日 、 Ｘ との間で 、 報酬 を ７００万 円 とする 本件工事の 請負契約を締結 しました 。 したがって、私が本件工事の報酬として Ｘに支払うべき 金 額は 、１０００万円ではなく ７００万円で あり、未払はありません 。 仮に、 Ｘと 私 との間で 、 本件契約 が 締結 され た と いうのであれば 、 Ｘ は、 令和４年 ５ 月 ２８ 日、 次のようなやり取りを経て、 私に 本件工事の報酬残金 ３００万円 の支払を免 除 し ましたので 、 私 はそれを主張したいと思います 。 私は、 令和４年５月２８日 、 本件建物の引渡しを受け る 際、 本件建物の 外 壁 に 亀裂 が あ るのを発見しました 。 私 が その場で、Ｘに対し、 外壁 の修補 を 求め たところ、Ｘ は 、 この程度の亀裂 は自然に発生するもので 修補の 必要はない と言い 、 本件工事の 報酬１０ ００万円を支払うよう求めてきました。 私 は 、 本件工事の報酬は７００万円 だと思って いましたので、それを 強く言うと、 Ｘは、 そのような ことはないなどと言っていました が、最終的には、 『 ７００万円 でいい。 残りの ３００万円の支払はしなくて よ い。 』 と言 いましたので、私は、 ７００万円を支払って、 本件建物の引渡しを受け ました。 ( b ) 本件建物の外壁の亀裂 は、 その後、 とんでもないことになりました。 令和４年６月 初旬 、 雨が降 り続い た際、本件建物の 外 壁の亀裂 が 原因で 雨漏りが 生じ まし た 。 私は、 このままでは安心して本件建物で営業ができないと思い、 同 月 １０ 日、 Ｘに対し、 本件建物の 外壁の 亀裂から雨漏りが生じたこと を伝え 、 外壁 の修補を求めま したが 、 Ｘから断られました ので、 損害賠償 を 請求する旨を伝えました。 そして 、私は、 本件建物の外壁 の補修 工事 を別の業者に依頼し、 そ の 報酬 として ３５０万円 を支出しま した 。」 弁護士Ｑは 、 【Ｙの相談内容】を前提に 、 Ｙの訴訟代理人として 、 本件訴訟の答弁書（以下「 本 件答弁書」という。）を作成した。 以上を前提に 、 以下の 各 問いに答えなさい。

⑴ 弁護士Ｑは、 【Ｙの相談内容】 (a) を踏まえて、 抗弁 を主張することとした 。 その検討に当た り 、 本件訴訟において、抗弁として機能するためには、 以下の（ア）及び（イ）の事実が必要 であると考えた。 ( ア ) 〔 〕 ( イ ) Ｘは、Ｙに対し、 令和４年５月２８日、 本件契約に基づく報酬債務のうち３００万円の支 払を免除するとの意思表示をした。

（ⅰ）

（ア） に入る具体的事実を記載しなさい。

（ⅱ） 弁護士Ｑが 、

（ア）の事実が必要 である と考えた理由を簡潔に 説明しなさい。

⑵ 弁護士 Ｑ は、 【Ｙの相談内容】 ( b ) から 、 ＹはＸに対し、 契約不適合を理由とする債務不履行に 基づく ３５０万円の 損害賠償 債権 を有すると考えた。弁護士 Ｑ が こ の ３５０万円の回収 方法とし て 、 本件訴訟手続を利用して 選択 でき る訴訟行為 を 判例を踏まえて 挙げ なさい。

〔設問３〕 本件訴訟の 第１回口頭弁論期日において、本件訴状及び本件答弁書 等 は陳述された。 弁護士 Ｐ は、 その口頭弁論期日において 、 本件工事の 報酬 の見積 金 額 が １０ ００万円と 記載された 令和 ４ 年 ２ 月 ２ 日付け のＸ作成の 見積書 （以下「 本件見積書 ①」という。）を 書証として 提出し 、これが取り調 べられたところ、弁護士 Ｑ は、本件見積書 ① の 成立を認める旨を陳述し た 。 これに対し 、 弁護士 Ｑ は 、 本件訴訟の 第１回弁論準備手続 期日 において 、 本件工事 の 報酬 の見積 金 額 が ７ ００万円 と 記載された 令和 ４ 年２月 ２ 日付け のＸ作成の 見積書 （以下「 本件 見積書②」と いう。）を 書証として 提出 し 、 こ れが 取り調べられた ところ、 弁護士 Ｐ は 、 本件 見積書② の成立 を 認める 旨を陳述し た。 本件訴訟の 第 ２ 回弁論準備手続期日を経た後 、 第２回口頭弁論期日において 、 本人尋問が実施さ れ 、 本件契約の締結に関し、 Ｘは 、 次の 【Ｘの供述内容】のとおり 、 Ｙ は 、 次の 【 Ｙ の供述内容】 のとおり 、 それぞれ供述した（なお 、 それ以外の者の尋問は実施されていない。）。

【 Ｘ の供述内容】 「 私は、令和３年 の 年末 頃に、 Ｙから 本件建物 を飲食店に リフォームをしてもらえないかと頼 まれ、本件建物を見に行きました。Ｙは、 リフォーム の 費用 は 銀行から融資を受けるつもり なの で、できるだけ安く済ませたいと言っていました 。 私は、 Ｙの要望のとおりのリフォームをする のであれば １０００万円 を下回る報酬額 で 請け負う のは難しいと話し 、本件工事の報酬 金額 を１ ０００万円と 見積もった 本件見積書 ① を作成して、 令和４年２月 ２ 日、 Ｙに交付し ました。 Ｙ が 同月８日、本件工事を報酬１０００万円で発注する と言いましたので、私は、同日、本件工事を 報酬１０００万円で請け負いました。 見積金額が７００万円と記載された 本件見積書 ② は、 Ｙ か ら 、 本件建物は賃借して いる物件 なの で 、 賃貸人に本件工事 を 承諾 して もらわなければならない が、 大掛かり なリフォームと見えないようにする ため、 外壁工事の項目を除いた 見積書を作 っ て ほしいと 頼まれ て作成したものです。 実際、私は、本件工事として本件建物の外壁工事を実施し て おり、本件見積書②は実体と合っていません 。 私は、 Ｙは本件見積書 ① を銀行に提出 し 、 同 年 ５ 月初旬に 銀行から ７００万円の融資を受けたと聞いています が、 本件見積書 ② を賃貸人に見せ たかどうかは聞いていません。 私は、 契約書を作成し ておかなかったことを後悔していますが 、 私とＹは 十 年来の仲でしたので、作らなくても大丈夫だと思っていました。 以上のとおり 、私 は、Ｙとの間で、 令和４年２月８日、 本件契約を締結し ました 。」

【Ｙ の供述 内容 】 「 私 は令和４年２月８日、Ｘに本件工事を発注しましたが、報酬は１０００万円ではなく、 ７ ００万円で した 。 Ｘ が 私に対し、 １０００万円 を下回る報酬額 で請け負うのは難しいと言っ たこ とはなく 、 令和３年 の年末 頃に 本件建物を見 た際 、７００万円程度でできると言 い 、 令和４年２ 月 ２ 日、本件 工事の 報酬 金額 を７００万円と 見積もった 本件見積書 ② を私に交付しました 。そこ で、 私 は、同月８日、Ｘに対し 、本件工事を報酬７００万円で発注し たいと伝え、Ｘとの間で、 本件 工事の請負 契約を締結し たのです。私から外壁工事の項目を除いた 見積書を作ってほしいとは言っていません 。 確かに、本件見積書 ② には、本件工事 としてＸ が 施工した 外壁工事 に関する 部分 の記載がありません が、 私は、 本件見積書 ② の交付を受けた当時、 Ｘ から 、 外壁工事 分はサ ービスする と言われ てい ました 。 本件見積書 ① は、 私 が 運転資金として３００万円を上乗せして 銀行から 融資を受けたいと考え、 Ｘに お願いして、 銀行提出用に作成し て もらったものです 。 私 は 、 本件見積書 ① を銀行に提出しましたが、 結局、融資を受けられたのは７００万円でした。 本 件見積書②は、本件工事の承諾を得る際、賃貸人に見せています。」 以上を前提に 、 以下の問いに答えなさい。 弁護士Ｐは 、 本件訴訟の 第３回口頭弁論期日までに 、 準備書面を提出することを予定している。 その準備書面において 、 弁護士Ｐは 、 前記の提出された 書証並びに 前記【Ｘの供述内容】及び 【 Ｙ の供述内容】と同内容のＸ 及びＹ の本人尋問 における 供述に基づいて 、 ＸとＹが 本件契約 を 締 結 した事実 が認められることにつき 、 主張を展開したいと考えている。弁護士Ｐにおいて 、 上記 準備書面に記載すべき内容を 、 提出された書証や両者の供述から認定することができる事実を踏 まえて 、 答案用紙１ 頁 程度の分量で記載しなさい。なお 、 記載に際しては 、 冒頭に 、 ＸとＹが本 件契約を締結した事実を 直接 証明する 証拠 の有無について 言及すること 。

〔設問４〕 仮に、弁護士Ｑ において 、 〔設問 ２ 〕

⑵ の本件訴訟手続を利用して選択できる 訴訟行為 を 行わ ない まま 、 本件訴訟の口頭弁論は 終結し、 その後、 Ｘの請求を全部認容する判決 が言い渡され、 同 判決 は 確定した ものとする （以下、この確定した判決を「本件確定判決」という。）。 Ｘは、 Ｙが支払わ ないので、 本件 確定 判決を 債務名義として 、 Ｙ の Ａ銀行に対する 預金債権を差押債権とする 債権 差 押 命令の 申立て をし た ところ、これに基づく 差押命令 が 発令 されて 、 同命令が Ａ銀行及び Ｙに送達 された。 弁 護士Ｑは 、 Ｙの代理人として、

〔設問２〕 の【Ｙの相談内容】 ( b ) を踏まえ、 本件 確定 判決 に係 る請求権 の 存在又は内容について異議を主張して、本件確定判決による強制執行の不許を求める こ とができるか 、 結論 を答えた上で、その 理由を 民事執行法の関係する条文に言及しつつ、 判例を踏 まえて 簡潔に 説明し なさい。