司法試験 令和4年 刑事訴訟法

［刑事系科目］〔第２問〕（配点：１００）

次の各【事例】を読んで、後記〔設問１〕及び〔設問２〕に答えなさい。

【事例１】１ Ｈ県警察Ｉ警察署の司法警察員らは、過去の大麻事件の捜査過程から大掛かりな大麻密売の疑いのある者として氏名不詳者（以下「甲」という。）の存在を把握した。甲は、契約名義の異なる携帯電話を順次使用しており、身元や所在地は関係者の供述からも不明であった。

２ ところが、令和３年１１月２日、Ｉ警察署の司法警察員Ｐは、大麻所持の罪で１年間服役した後出所した暴力団Ｘ組の組員Ａから、「以前は話せなかったが、私が逮捕された際に所持していた大麻は、甲から入手したものである。当時、甲は大麻を栽培し、紹介を受けた者に対して密売していた。先日、甲から出所祝いの電話があった。また私に大麻を売ろうとしているのではないかと思った。私は暴力団や大麻とは縁を切りたいので、情報を提供して警察に協力することにした。」旨言われた。

Ｐらは、甲がＡにかけてきた電話番号の契約名義人を捜査したが、実在しないことが判明した。そこで、Ｐらは、Ａを介してＰを大麻の買い手として甲に紹介させた上、まずは少量の大麻をサンプルとして持参させて、甲との信頼関係を構築するとともに、甲に大麻密売の意思があることを確認することとした。そして、その際には甲を逮捕せず、その後甲が多量の大麻を持参したときに現行犯人として逮捕し、甲による大掛かりな大麻密売の全容解明につなげることとした。

３ 同月２０日、Ａは、Ｐの依頼を受けて甲に電話をし、甲が今でも大麻を密売していることを確認した上で、大麻の買い手としてＰを紹介し、Ｐから聞いた電話番号を甲に伝えるとともに、甲の使用する携帯電話の番号をＰに伝えることの承諾を得た。同日、Ａから連絡を受けたＰは、甲に電話をかけ、「大麻を５キロ欲しいが、まずは１００グラムをサンプルとして手に入れて、その質を確認したい。」旨述べた。これに対し、甲は、「Ａの紹介でもあるし、サンプルの件は分かった。しかし、安全に取引できる場所があるのか不安なので、気が進まない。この間、知り合いの密売人も捕まった。」旨述べた。そこで、Ｐは、甲に対し、「Ｋ県Ｊ市内に私がオーナーを務める宿泊施設がある。そこなら安全だ。」旨述べたところ、甲は、これに応じたが、「危険を感じたら行かない。」旨述べた。その後、Ｐは、Ｋ県Ｊ市内にある宿泊施設を手配した。

４ 同月２３日、Ｐは、前記施設の一室でＡを伴って甲と会い、甲から、乾燥大麻１００グラムを譲り受けた。そして、２日後に同じ場所で残りの大麻と代金の授受を行うことになった。その場で、甲からは「１０キロ程度なら扱うこともある。」旨の話が出ていた。Ｐが甲と別れた後、Ｉ警察署の司法警察員らは甲を尾行したが、途中で見失った。

５ 同月２４日、甲からＰに電話があり、「明日の取引は取りやめたい。」旨告げてきた。Ｐが繰り返しその理由を尋ねると、甲は、「密売人の摘発が続いているようで、嫌な予感がする。」

旨述べた。これに対し、Ｐは、「自分は長年Ｘ組と交遊があり、Ｘ組との取引も続けてきたので不安に感じる必要はない。サンプルの質が良かったので、約束した代金の１．５倍の代金を払う。」旨述べた。それでも甲が渋る態度を示したことから、Ｐは、「この前、１０キロ程度の大麻なら扱うこともあると言っていたが、同じ単価で１０キロをまとめて買ってもよい。現金はすぐに用意できるので心配ない。取引の場で先に金を見せてもよい。」旨述べ、具体的な金額を提示した。

すると、甲は、また連絡すると言って電話を切った。Ｐは、直ちにＡに電話をかけ、甲とのやり取りを伝え、甲から電話があった際の対応について指示した。その後、甲がＡに電話をかけ、Ｘ組とＰとの関係を尋ねたのに対し、Ａは、Ｐの指示に従い、Ｐは古くからＸ組と交遊し、取引もある信用できる人物である旨告げた。これを聞いた甲は、Ｐに再び電話をして、「よく分かった。大麻を１０キロ売ることにするが、必ず先に金を見せてほしい。」旨述べた。

６ 同月２５日、Ｐは、前記施設の一室で甲に対し、見せ金として用意していた現金を見せた。

すると、甲は、一旦退室した後、大型トランクに入れた１０キログラムの乾燥大麻を持って部屋に戻ってきた。そこで、Ｐは、隣室で待機していた同署の司法警察員らと共に、その場で甲を大麻の営利目的所持の現行犯人として逮捕し、逮捕に伴い前記乾燥大麻を差し押さえた。

〔設問１〕

【事例１】記載のおとり捜査の適法性について、具体的事実を摘示しつつ論じなさい。

【事例２】（【事例１】の事実に続けて、以下の事実があったものとする。）

７ 甲を逮捕した翌日の令和３年１１月２６日、Ｈ県Ｉ市内の家屋（以下「本件家屋」という。）

が柱や床を残して全焼した。捜査の結果、甲がＢ所有の空き家である本件家屋を大麻栽培拠点としており、それが放火された疑いが濃厚となった。そして、その実行犯として乙が浮上し、Ｉ警察署の司法警察員らは、同年１２月２日、乙を非現住建造物等放火事件の被疑者として同署に任意同行した。

乙は、同日、取調べにおいて、本件家屋１階１２畳間の全面に灯油を散布した上、点火した石油ストーブを蹴り倒して着火させ、本件家屋に放火したこと、その際、本件家屋内には自分しかいなかったことを供述し、その旨録取した供述調書１通が作成され、同日中に通常逮捕された。その後、乙は、黙秘に転じた。

本件家屋について実施された検証等の捜査の結果、本件家屋１階１２畳間の床下から焼け落ちた床部分と石油ストーブが発見されるとともに、焼け残った同室の床部分から広範囲にわたり灯油が検出され、また、同ストーブには転倒時の自動消火装置がなく、乙が供述していた方法で灯油に着火できることが判明した。

検察官は、同月２３日、乙を本件家屋に対する非現住建造物等放火の罪で起訴した（公訴事実は【資料１】のとおり。）。

８ 乙は、第１回公判期日の冒頭手続において、「放火はしていない。その日、部屋にいて、煙臭いと感じ、石油ストーブを見ると、傍らの乾燥大麻が燃えていた。布をかぶせても火が消えなかったので、そのまま逃走した。灯油をまいてもいない。」旨弁解し、弁護人も同旨の主張をした。

公判において、火災科学の専門家の証人尋問が実施され、検察官及び弁護人の尋問を通じて、「焼け残った床面の広い範囲から灯油が検出されたことからすると、人為的に灯油がまかれたと考えるのが自然である。」「今回の火災については、被告人が捜査段階で話していたように、室内に灯油を散布した上で、点火した石油ストーブを倒して灯油に着火させたと考えて矛盾はない。」旨証言した。これに対し、裁判所が、補充尋問において、石油ストーブを倒す方法以外での着火の可能性について質問すると、同証人は、「例えば、可燃物に火をつけて散布された灯油に着火させることも可能と考えられる。」旨証言した。同証人尋問の終了後、裁判所は、検察官及び弁護人に対し、放火の態様に関して追加の主張、立証の予定があるかを確認したが、いずれもその予定はない旨回答した。

裁判所は、証拠調べが終わった時点で、乙が室内に灯油を散布し、その灯油に何らかの方法により着火させたことは認定できるが、乙が石油ストーブを倒して着火させたとまでは認定できないとの心証を得た。その後、論告、弁論においても、検察官及び弁護人は当初の主張を維持し、被告人も従前と同旨の陳述をして、裁判所は結審した。

〔設問２〕１ 裁判所が、前記の心証に至った理由を説示した上で、【資料１】の公訴事実に対して【資料２】の罪となるべき事実を認定し、判決をすることが許されるかについて論じなさい。

なお、罪となるべき事実の記載が判示として十分かについて論じる必要はない。

２ 【事例２】につき、仮に、乙が捜査段階において、「令和３年１１月１日に、本件家屋内で、甲が逮捕されたときには同家屋に放火するように甲から指示されていたので、その指示に従って同家屋の室内に灯油をまいた上、点火した石油ストーブを蹴り倒して放火した。」旨述べ、これを踏まえ、検察官が甲を本件家屋に対する非現住建造物等放火の罪で起訴したとする（公訴事実は【資料３】のとおり。）。

甲は、捜査段階から一貫して乙との共謀を否認し、弁護人も、第１回公判期日の冒頭手続において同旨の主張をした。検察官は、裁判長からの求釈明に応じて、冒頭陳述で、共謀が成立した日にちを令和３年１１月１日、共謀が成立した場所を本件家屋内であるとそれぞれ明らかにした。これに対し、弁護人は、冒頭陳述で、「検察官が乙との共謀が成立したと主張する日は、甲は、一日中、Ｋ県Ｌ市内にある自宅にいて、本件家屋には行っていない。」旨述べてアリバイを主張した。証人尋問において、乙は、「同月１日、甲から放火の指示を受けた。」旨証言し、これに対し、弁護人は、その証言の信用性を弾劾する反対尋問をした。裁判所も、アリバイの主張を念頭に、その日の甲及び乙の行動について補充尋問をした。甲は、被告人質問においても同日のアリバイを述べ、検察官及び裁判所も、同日中の行動について甲に質問した。

裁判所は、その後の証拠調べの結果をも踏まえ、甲から乙に対して前記のような指示があったことに疑いはないが、その日にちについては、同月１日ではなく同月２日であり、乙はそれを取り違えて供述しているとの心証を得た。その後、論告、弁論において、検察官及び弁護人は、従前と同様の主張をし、被告人も従前と同旨の陳述をして、裁判所は結審した。

この場合、裁判所が、前記の心証に従い、事実認定の理由として、共謀が成立したのは同月２日である旨説示した上で、【資料３】のとおりの事実を罪となるべき事実として認定し、判決をすることが許されるかについて論じなさい。

なお、罪となるべき事実の記載が判示として十分かについて論じる必要はない。

（参照条文） 大麻取締法第２４条の２ 大麻を、みだりに、所持し、譲り受け、又は譲り渡した者は、５年以下の懲役に処する。

２ 営利の目的で前項の罪を犯した者は、７年以下の懲役に処し、又は情状により７年以下の懲役及び２００万円以下の罰金に処する。

３ （略）

【資料１】公訴事実被告人は、令和３年１１月２６日午後２時頃、Ｈ県Ｉ市〇町△丁目×番地所在の現に人が住居に使用せず、かつ、現に人がいないＢが所有する家屋（木造スレート葺２階建て、床面積合計約９８．６平方メートル）内において、同家屋１階１２畳間に灯油をまいた上、点火した石油ストーブを倒して火を放ち、その火を同家屋の壁、天井等に燃え移らせ、よって、同家屋を全焼させて焼損したものである。

【資料２】罪となるべき事実被告人は、令和３年１１月２６日午後２時頃、Ｈ県Ｉ市〇町△丁目×番地所在の現に人が住居に使用せず、かつ、現に人がいないＢが所有する家屋（木造スレート葺２階建て、床面積合計約９８．６平方メートル）内において、同家屋１階１２畳間に灯油をまいた上、何らかの方法で火を放ち、その火を同家屋の壁、天井等に燃え移らせ、よって、同家屋を全焼させて焼損したものである。

【資料３】公訴事実被告人は、乙と共謀の上、令和３年１１月２６日午後２時頃、Ｈ県Ｉ市〇町△丁目×番地所在の現に人が住居に使用せず、かつ、現に人がいないＢが所有する家屋（木造スレート葺２階建て、床面積合計約９８．６平方メートル）内において、同家屋１階１２畳間に灯油をまいた上、点火した石油ストーブを倒して火を放ち、その火を同家屋の壁、天井等に燃え移らせ、よって、同家屋を全焼させて焼損したものである。