予備試験 平成23年 行政法

［行政法］

Ａは，甲県乙町において，建築基準法に基づく建築確認を受けて，客室数２０室の旅館（以下「本件施設」という。）を新築しようとしていたところ，乙町の担当者から，本件施設は乙町モーテル類似旅館規制条例（以下「本件条例」という。）にいうモーテル類似旅館に当たるので，本件条例第３条による乙町長の同意を得る必要があると指摘された。Ａは，２０１１年１月１９日，モーテル類似旅館の新築に対する同意を求める申請書を乙町長に提出したが，乙町長は，同年２月１８日，本件施設の敷地の場所が児童生徒の通学路の付近にあることを理由にして，本件条例第５条に基づき，本件施設の新築に同意しないとの決定（以下「本件不同意決定」という。）をし，本件不同意決定は，同日，Ａに通知された。Ａは，本件施設の敷地の場所は，通学路として利用されている道路から約８０メートル離れているので，児童生徒の通学路の付近にあるとはいえず，本件不同意決定は違法であると考えており，乙町役場を数回にわたって訪れ，本件施設の新築について同意がなされるべきであると主張したが，乙町長は見解を改めず，本件不同意決定を維持している。Ａは，既に建築確認を受けているものの，乙町長の同意を得ないまま工事を開始した場合には，本件条例に基づいて不利益な措置を受けるのではないかという不安を有している。そこで，Ａは，本件施設の新築に対する乙町長の同意を得るための訴訟の提起について，弁護士であるＣに相談することにした。同年７月上旬に，当該訴訟の提起の可能性についてＡから相談を受けたＣの立場で，以下の設問に解答しなさい。なお，本件条例の抜粋は資料として掲げてあるので，適宜参照しなさい。

〔設問１〕本件不同意決定は，抗告訴訟の対象たる処分（以下「処分」という。）に当たるか。Ａが乙町長の同意を得ないで工事を開始した場合に本件条例に基づいて受けるおそれがある措置及びその法的性格を踏まえて，解答しなさい。

〔設問２〕本件不同意決定が処分に当たるという立場を採った場合，Ａは，乙町長の同意を得るために，誰を被告としてどのような訴訟を提起すべきか。本件不同意決定が違法であることを前提にして，提起すべき訴訟とその訴訟要件について，事案に即して説明しなさい。なお，仮の救済については検討しなくてよい。

【資料】乙町モーテル類似旅館規制条例（平成１８年乙町条例第２０号 （抜粋））

（目的）第１条この条例は，町の善良な風俗が損なわれないようにモーテル類似旅館の新築又は改築（以下「新築等」という。）を規制することにより，清純な生活環境を維持することを目的とする。

（定義）第２条この条例において「モーテル類似旅館」とは，旅館業法（昭和２３年法律第１３８号）第２条に規定するホテル営業又は旅館営業の用に供することを目的とする施設であって，その施設の一部又は全部が車庫，駐車場又は当該施設の敷地から，屋内の帳場又はこれに類する施設を通ることなく直接客室へ通ずることができると認められる構造を有するものをいう。（同意）第３条モーテル類似旅館を経営する目的をもって，モーテル類似旅館の新築等（改築によりモーテル類似旅館に該当することとなる場合を含む。以下同じ。）をしようとする者（以下「建築主」という。）は，あらかじめ町長に申請書を提出し，同意を得なければならない。

（諮問）第４条 町長は，前条の規定により建築主から同意を求められたときは，乙町モーテル類似旅館建築審査会に諮問し，同意するか否かを決定するものとする。

（規制）第５条 町長は，第３条の申請書に係る施設の設置場所が，次の各号のいずれかに該当する場合には同意しないものとする。

(1) 集落内又は集落の付近

(2) 児童生徒の通学路の付近

(3) 公園及び児童福祉施設の付近

(4) 官公署，教育文化施設，病院又は診療所の付近

(5) その他モーテル類似旅館の設置により，町長がその地域の清純な生活環境が害されると認める場所（通知）第６条 町長は，第４条の規定により，同意するか否かを決定したときは，その旨を建築主に通知するものとする。

（命令等）第７条 町長は，次の各号のいずれかに該当する者に対し，モーテル類似旅館の新築等について中止の勧告又は命令をすることができる。

(1) 第３条の同意を得ないでモーテル類似旅館の新築等をし，又は新築等をしようとする建築主

(2) 虚偽の同意申請によりモーテル類似旅館の新築等をし，又は新築等をしようとする建築主（公表）第８条 町長は，前条に規定する命令に従わない建築主については，規則で定めるところにより，その旨を公表するものとする。ただし，所在の判明しない者は，この限りでない。２ 町長は，前項に規定する公表を行うときは，あらかじめ公表される建築主に対し，弁明の機会を与えなければならない。

（注）本件条例においては，資料として掲げた条文のほかに，罰則等の制裁の定めはない。

行政訴訟の基本的な知識，理解及びそれを事案に即して運用する基本的な能力を試すことを目的として，旅館の建設につき条例に基づく町長の不同意決定を受けた者が，訴訟を提起して争おうとする場合の行政事件訴訟法上の問題について問うものである。不同意決定の処分性を条例の仕組みに基づいて検討した上で，処分性が認められる場合に選択すべき訴訟類型及び処分性以外の訴訟要件について，事案に即して説明することが求められる。

第1　設問1について

1　本件不同意決定は「処分」にあたるかが問題となる。

行政事件訴訟法3条2項にいう「処分」とは、公権力の主体たる国又は公共団体が行う行為のうち、その行為によって直接国民の権利義務を形成し又はその範囲を確定することが法律上認められているものをいう。

本件において問題となるのは、乙町モーテル類似旅館規制条例（以下「本条例」という。）に基づき町長が行った不同意決定が、かかる「処分」に該当するかである。

2　本条例の仕組み

本条例によれば、モーテル類似旅館の新築等をしようとする者は、あらかじめ町長に申請をしなければならない（3条）。町長は、当該申請について同意をするか否かを決定するものとされており（4条）、その決定は建築主に通知される（6条）。

そして、不同意決定がなされたにもかかわらず建築主が建築を行った場合には、町長は当該新築等について中止の勧告又は命令をすることができ（7条1号）、さらに、中止命令に従わない場合には、当該事実を公表することとされている（8条）。

3　各後続措置の処分性

まず、7条の中止命令については、「命令」という文言からも明らかなように、建築主の意思にかかわらず一方的に建築行為を中止させるものであり、公権力性が認められる。また、建築行為を直接制限するという法的効果を有する以上、法効果性も肯定される。さらに、中止命令に従わない場合には8条に基づく公表という不利益措置が予定されていることから、後述の通り、権利救済の観点より、その段階で違法性を争わせる必要性も高い。

したがって、7条の中止命令は「処分」に該当する。

これに対し、7条の中止勧告については、同条が中止命令と明確に区別して規定しており、勧告自体には法的拘束力がない。また、勧告に従わなかった場合に直ちに公表等の制裁が科されるわけでもない。したがって、中止勧告は公権力性及び法効果性を欠く行政指導にとどまり、「処分」には該当しない。

さらに、本条例8条に基づく公表については、原則としては、建築主の権利義務を法律上直接制限するものではなく、単なる事実の周知にとどまるため、「処分」には当たらないと解される。しかし、本条例における公表は、事前に弁明の機会の付与が明文で規定されている点に特徴がある。

一般に、弁明の機会の付与は、名宛人に対して一定の不利益を課す場合に、その手続的保障として設けられるものであり、このような規定が置かれていること自体、当該措置が単なる事実行為にとどまらず、法的性質を有することを予定していると解するのが自然である（行手法１３条参照）。

また、公表は建築行為を直接禁止するものではないものの、社会的評価の低下や取引上の信用毀損等を通じて、建築主に重大かつ回復困難な不利益を及ぼす可能性がある。このような不利益は、事実上の制裁にとどまるとはいえ、その影響の大きさに鑑みれば、権利救済の観点から、当該公表の段階でその適法性を争わせる必要性が高い。

したがって、本条例8条に基づく公表については、弁明の機会の付与が規定されていることを決定的な事情として、例外的に行政事件訴訟法上の「処分」に該当すると解するのが相当である。

4　本件不同意決定の処分性

以上を踏まえ、本件不同意決定が「処分」に該当するかを検討する。

本件不同意決定は、中止命令に先立って行われる中間的な行為であり、形式的には建築行為を直接禁止するものではない。そのため、不同意決定は行政指導にすぎず、公権力性や法的効果性を欠くとして、「処分」に当たらないとも考えられる。

法効果性

〇〇の地位に立たされる。

実質的には法効果があると考えることができる。

申請に当たるか

諾否の応答義務（行手法２条３号参照）

同意するか否かを決定した場合は建築主に通知する（条例６条）

権利救済

しかし、このように解すると、建築主は実際に建築工事を開始し、中止命令が発せられた段階で初めて差止訴訟（行訴法3条7項、37条の4第1項）等により争うことになる。この場合、敗訴すれば建築に要した時間や費用が無駄となり、建築主に過大な不利益を強いることになるため、権利救済として実効的とはいえない。

このように、将来不利益処分を受け得る不安定な法的地位に置かれること自体が、建築主の権利行使に重大な制約を及ぼす以上、事後的に中止命令の段階で争わせるのみでは、権利救済の実効性は確保されないといえる。

したがって、本件不同意決定についても、行政事件訴訟法上の「処分」に該当すると解するのが相当である。

第2　設問2について

1　提起し得る訴訟の類型

本件不同意決定に対し、まず考えられるのは、当該決定の取消しを求める取消訴訟（行政事件訴訟法3条2項）である。

もっとも、取消判決が確定したとしても、その拘束力は違法性の判断に及ぶにとどまり（同法33条1項）、直ちに乙町長が本件施設の新築について同意すべき義務を負うとは限らない。

そこで、Aとしては、本件施設の新築を実現するため、乙町を被告として（同法38条1項、11条1項1号）、本件不同意決定の取消訴訟に加え、乙町長に対し本件施設の新築について同意決定をすべきことを命ずる申請型義務付け訴訟（同法3条6項2号）を併合提起することが考えられる。

以下では、これらの訴えがそれぞれ訴訟要件を満たすかを検討する。

2　取消訴訟の訴訟要件

まず、本件不同意決定は、前述のとおり行政事件訴訟法上の「処分」に該当する。

次に、Aは本件不同意決定の名宛人であり、、処分の取消しを求めるにつき「法律上の利益」を有するといえ（同法9条1項）、原告適格が認められる。

また、本件不同意決定が取り消されれば、Aは本件施設の建築を進めるにあたり、乙町長から中止勧告又は中止命令（本条例7条1号）を受けることや、それに伴う公表（同条例8条1項）といった不利益を回避できる立場に立つ。

したがって、本件取消訴訟によってAの法的地位が改善されるといえ、訴えの利益も認められる。

さらに、2011年7月上旬の時点では、Aが本件不同意決定の存在を知った2011年2月18日から6か月以内であり、出訴期間（行訴法14条1項本文）も経過していない。

以上より、本件取消訴訟は訴訟要件を充足する。

3　申請型義務付け訴訟の訴訟要件

諾否の応答義務があるから、申請に当たる。

次に、申請型義務付け訴訟について検討する。

本件では、乙町長が本件条例に基づく申請に対して不同意決定を行っており、これが違法であると評価される以上、「法令に基づく申請を棄却する旨の処分がされた場合において、当該処分が取り消されるべきもの」（行訴法37条の3第1項2号）に該当するといえる。

また、Aは本条例3条に基づき、本件施設の新築について町長の同意を求める申請を行っている者であるから、「法令に基づく申請をした者」（同条2項）に当たる。

さらに、Aは本件不同意決定に係る取消訴訟を適法に提起できる立場にあり、これを義務付け訴訟と併合して提起しているため（同条3項2号）、併合提起の要件も満たされる。

以上より、本件申請型義務付け訴訟についても、訴訟要件を充足するといえる。

結論

よって、Aは不同意決定の取消訴訟と申請型義務付け訴訟を併合提起し、それらの要件も満たされている。